專業律師
林長宇律師，中華律師協會會員，現為北京盈科（上海）律師事務所律師。執業以來一直致力于建筑工程及房地產領域的研究及實踐，擅長：建筑工程糾紛、房地產糾紛、國有土地轉讓糾紛、拆遷補償糾紛等辯護工作。是典型的學者型律師。
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地上空間建設用地使用權的法律問題研究
一、問題的提出
近期，一篇《宋衛平:不要叫我“開發商”，藍城最美農莊小鎮落地》被網絡和微信廣為傳播，文中對農莊的描述“宋衛平的第一個“農莊”實體，靜靜地躺在山谷間，在冬日陽光下亮白耀眼。農莊占地面積約20畝，主體是一棟落地約500㎡的中式宅院。戶外，便是前庭、后院、菜園，再到大片農田和果林的“庭院園田”四級體系。主體建筑一層架空，二樓是一個合院格局，青瓦白墻木柱，環繞著涼廊、露臺和灰空間。架空層高3.9米，做成了一個高科技農藝空間：有A字抱架水培、垂直多層水培、基質培、立柱栽培……為什么一樓要架空? 因為受政策限制時，這樣造房子不占用耕地面積。”
國家允許在耕地上建設架空的建筑嗎？架空的建筑需要辦理相關的土地或者規劃審批手續嗎?一系列問題，實質上在法律上屬于地上空間建設用地使用權的問題。
（藍城農莊小鎮架空層上的合院）
二、地上空間建設用地使用權概念
目前國家法律層面，沒有明確地上空間建設用地使用權的概念，僅在蘇州市、南寧市出臺地上空間建設用地使用權的規定中，明確地上空間建設用地使用權是指依法批準利用地上空間開發建設建筑物及其附屬設施， 并對該地上空間享有占有、使用、 收益的權利。
三、地上空間建設用地使用權的立法現狀
（一）國家層面法規
1、《物權法》的規定
根據《物權法》第136條規定，建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設立。新設立的建設用地使用權不得損害已設立的用益物權。可以看出，《物權法》對地表、地上或者地下的建設用地使用權做了原則性的規定。
2、根據《中華人民共和國城鄉規劃法》第33條規定，城市地下空間的開發和利用，應當與經濟和技術發展水平相適應，遵循統籌安排、綜合開發、合理利用的原則，充分考慮防災減災、人民防空和通信等需要，并符合城市規劃，履行規劃審批手續。《城鄉規劃法》只對地下空間開發做了原則性的規定，對地上空間開發沒有做出任何規定。但是對于地下空間開發和利用提出一個重要的原則：符合城市規劃，履行規劃審批手續。同樣，我們認為地上空間開發和利用也需要遵守這條原則。
2008年1月3日，國務院發布的《國務院關于促進節約集約用地的通知》（國發〔2008〕3號）明確要求：“國土資源部要會同有關部門，依照《中華人民共和國物權法》的有關規定，抓緊研究制訂土地空間權利設定和登記的具體辦法”。
根據物權法和規劃法關于地下空間建設用地的規定，由此我們可以推出以下結論：1、可以設立地上建設用地使用權，但不得損害已設立的用益物權；2、地上空間開發和利用需要符合城市規劃，履行規劃審批手續。
（二）地方層面法規
《物權法》出臺后，各地對于地下空間開發利用出臺了諸多規定，但是對于地上空間的開發和利用，只有個別地區蘇州市、南寧市出臺，但這仍不影響我們對地上空間的研究。
1、2011年江蘇省蘇州市出臺了《蘇州市地下（地上）空間建設用地使用權利用與登記暫行辦法》。該《暫行辦法》第2條規定：“建設用地使用權根據規劃利用空間界限，除設立地表建設用地使用權外，可分層設立地下、地上空間建設用地使用權。”第6條規定：“地下、地上空間建設用地使用權的取得應當符合城鄉規劃、土地利用總體規劃，并且應當充分考慮相鄰空間的發展需要和相互銜接，不得損害已經設立的不動產物權。”
2、2014年南寧市政府辦公廳出臺了《南寧市地上地下空間建設用地使用權審批與確權登記暫行辦法》，該《辦法》對地上地下空間及地上地下建設用地使用權的概念、審批程序、供地方式、出讓金最低價格、驗收和等級等做出了規定。
其中《辦法》明確，地上地下空間建設用地使用權是指經依法批準利用地上地下空間開發建設建筑物及其附屬設施，并對該地上地下空間享有占有、使用、收益及處分的權利。地上地下空間建設用地使用權實行有償使用制度，采用招標拍賣、掛牌的方式出讓，但依規定可以劃撥的除外。出讓年限根據法律、法規規定的用途確定，但不得超過相同用途的地表建設用地使用權出讓最高年限。
《辦法》強調，地上地下空間建設用地使用權審批與確權登記的具體審批程序和要求適用地表建設用地使用權管理的一般規定。對于同一主體結合地表建筑工程一并開發建設的地上地下工程，應當連同地表工程一并規劃和供地，獨立開發的地上地下工程屬于經營性項目，應當采用招標拍賣、掛牌的方式出讓地上地下空間建設用地使用權。以出讓方式取得的地下、地上空間建設用地使用權可以轉讓、抵押，但需遵循建設用地使用權轉讓、抵押相關法律法規規定。
（三）合同范本關于地下或地上空間的約定
除了以上法律法規、地方規章等， 2008年4月29日，國土資源部、國家工商行政管理總局發布的《國有建設用地使用權出讓合同》示范文本（GF-2008-2601）明確指出出讓宗地空間范圍是以平面界址點所構成的垂直面和上、下界限高程平面封閉形成的空間范圍，并要求“出讓宗地的平面界限按宗地的界址點坐標填寫；出讓宗地的豎向界限，可以按照1985年國家高程系統為起算基點填寫，也可以按照各地高程系統為起算基點填寫。高差是垂直方向從起算面到終止面的距離。如：出讓宗地的豎向界限以標高+60米（1985年國家高程系統）為上界限，以標高－10米（1985年國家高程系統）為下界限，高差為70米” 。
四、地上空間利用的形態
土地空間的利用一般包括兩種類型: 一種是一體型的土地空間的利用, 另外一種是人工地基型的空間利用。所謂一體型, 系指在獨立存在的下空空間建筑物及其構筑物上, 建造使之與下空空間建筑物成為一體的建筑物等情形。人工地基型是通過設定人工地基或者在地表設置承重墻（樁）來承擔人工地基的重量而于上空空間建造建筑物并予以所有的形態。由此分析可知藍城農莊小鎮架空層上的合院屬于“分離式”人工地基型，架空的建筑對集體土地的使用屬于地上空間建設用地使用權。
五、地上空間建設用地使用權的范圍
根據《物權法》第136條規定，建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設立。新設立的建設用地使用權不得損害已設立的用益物權。可以看出，國有土地和集體土地均可以設立地下、地上建設用地使用權。
目前國內各省的地下或地上空間建設用地管理相關規定，多是對國有建設用地的地下作出了規定。例如：福建省人民政府《福建省地下空間建設用地管理和土地登記暫行規定》的通知（閩政〔2014〕8號））、青島市國土資源和房屋管理局《地下空間國有建設用地使用權管理辦法》，地下空間使用的土地范圍僅限于國有土地。
在理論上，如果國家需要建設開發和利用（如軌道交通）需要僅僅使用集體土地的地下空間，但并不使用地表，應該進行土地的分層征收。同理集體土地地上空間的開發和建設，同樣可以分層征收，再予以出讓或劃撥使用。
在實踐中，目前國內架空建設的高鐵項目，均是直接對集體土地進行征收，然后取得地表建設用地使用權，進行開發建設，也未曾辦理地上空間建設用地使用權，目前藍城農莊小鎮架空層上的合院所占用的土地屬于集體土地，未進行征收或者將土地變更為集體建設用地，而直接在耕地上進行開發和建設，不符合土地的使用用途。
總結
目前，由于在國家層面規劃法律法規上沒有對地上空間開發建設有明確的法律規定，各地也鮮有集體土地地上空間的總體規劃。理論上，集體土地包括耕地上，進行地上空間開發和利用需要符合城市規劃，履行規劃審批手續，但在實踐中，在集體土地上，尤其是耕地上，進行地上空間的開發建設，在沒有國土、規劃審批的情況下，所建造的建筑物仍存在被認為違法建筑的巨大風險。
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