審判長(zhǎng)、審判員、書記員：

重慶高山律師事務(wù)所接受原告秦***的委托，指派我作為原告秦**訴**縣**木材有限責(zé)任公司等人建設(shè)工程施工合同糾紛一案的一審代理人，本律師依法出席法庭，參與今天的庭審活動(dòng)。通過(guò)庭審各方當(dāng)事人均進(jìn)行了當(dāng)庭陳述、舉證和質(zhì)證，揭示出了本案的基本事實(shí)。本律師現(xiàn)根據(jù)庭審揭示的事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，特發(fā)表如下代理意見(jiàn)。

一、原告秦**是該工程的實(shí)際施工人。

首先，明確實(shí)際施工人的概念。所謂實(shí)際施工人，指轉(zhuǎn)承包人、違法分包的分承包人和資質(zhì)借用人，不應(yīng)包括直接提供勞務(wù)的勞動(dòng)者個(gè)人。

其次，根據(jù)庭審揭示的事實(shí)表明，原告秦**于2013年4月5日以被告**縣**建筑工程有限公司的名義與被告**縣**木材有限責(zé)任公司簽訂**村2、3、5組硬化公路責(zé)任合同。后于2013年8月1日被告**縣**建筑工程有限公司與梁平縣**鎮(zhèn)人民政府簽訂**鎮(zhèn)**村公路建設(shè)承包合同后，將該工程轉(zhuǎn)包給原告。之后，由原告組織工人對(duì)梁平縣**鎮(zhèn)**村2、3、5組公路路面硬化工程進(jìn)行施工，該工程于2014年1月22日經(jīng)梁平縣農(nóng)村公路建設(shè)管理辦公室作出的梁平縣農(nóng)路辦文[2014]13號(hào)驗(yàn)收合格。原告于2014年1月21日、2014年1月29日、2014年4月10日、2014年4月 11日分別向**縣**建筑工程有限公司的委托人曹**交了5000元、8000元、1000元、1000元管理費(fèi)共計(jì)15000元。原告為該工程支付材料款754352.3元、人工工資305004元、生活費(fèi)27609.6元，總計(jì)1086966.01元。之后，原告多次要求三個(gè)被告支付工程款無(wú)果。這些事實(shí)說(shuō)明原告秦**替代被告**縣**建筑工程有限公司實(shí)際履行了被告梁平縣**建筑工程有限公司與梁平縣**鎮(zhèn)人民政府簽訂**鎮(zhèn)**村公路建設(shè)承包合同。根據(jù)庭審查明的事實(shí)結(jié)合實(shí)際施工人的概念，足以認(rèn)定原告秦**是梁平縣**鎮(zhèn)**村2、3、5組公路工程的實(shí)際施工人，這一事實(shí)有2-21組等證據(jù)在卷佐證。

二、三個(gè)被告應(yīng)承擔(dān)連帶給付原告工程款的責(zé)任。

首先，被告梁平縣**木材有限公司是該工程的捐資人應(yīng)按合同約定履行支付工程款的義務(wù)。根據(jù)庭審揭示的事實(shí)表明原告秦**以被告梁平縣**建筑工程有限公司的名義與被告梁平縣**木材有限公司在2013年4月5日簽訂的**村2、3、5組硬化公路工程責(zé)任合同第三條工程價(jià)款第1款明確約定總造價(jià) 1125600.00元，42萬(wàn)元/公里。二款A(yù)項(xiàng)明確約定甲方也就是本案被告梁平縣**木材有限公司作為捐資人應(yīng)支付15萬(wàn)元/公里，工程量據(jù)實(shí)測(cè)量。該合同第七條付款方式第1款A(yù)、B兩項(xiàng)均明確約定了付款的比例、付款時(shí)間等內(nèi)容。被告梁平縣**木材有限公司至今也沒(méi)有按約定履行捐資部分的付款義務(wù)。

其次，被告重慶市梁平縣**鎮(zhèn)人民政府有支付本案工程款的義務(wù)。被告梁平縣**建筑工程有限公司與被告梁平縣**鎮(zhèn)人民政府于2013年8月1日簽訂** 鎮(zhèn)**村公路建設(shè)工程承包合同。該合同第一條1、2、3款，對(duì)硬化公路工程的數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款進(jìn)行了約定，該工程的預(yù)算總造價(jià)982202元。事后，被告梁平縣**建筑工程有限公司將該工程轉(zhuǎn)包給原告。隨后，原告就組織工人進(jìn)行實(shí)際施工，該工程于2014年1月22日經(jīng)主管部門驗(yàn)收合格，驗(yàn)收清單表及完稅的總價(jià)為972691.5元。**村2、3、5組公路已從2014年1月22日一直投入使用至今，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定，原告可以要求參照被告梁平縣**建筑工程有限公司與被告梁平縣**鎮(zhèn)人民政府于2013年8月1日簽訂的**鎮(zhèn)陸坪村公路建設(shè)工程承包合同中約定的固定單價(jià)結(jié)算工程款。據(jù)此，足以說(shuō)明被告梁平縣**鎮(zhèn)人民政府應(yīng)在未支付工程款的范圍內(nèi)向原告支付工程款。

其三，被告梁平縣**建筑工程有限公司也有支付該工程款的義務(wù)。根據(jù)庭審揭示的事實(shí)表明：本案的公路建設(shè)合同是被告梁平縣**建筑工程有限公司與被告梁平縣**鎮(zhèn)人民政府簽訂的，被告梁平縣**建筑工程有限公司是可以要求被告梁平縣**鎮(zhèn)人民政府結(jié)算該工程款的。據(jù)此，足以說(shuō)明被告梁平縣**建筑工程有限公司應(yīng)在已經(jīng)結(jié)算的工程款范圍內(nèi)向原告支付工程款。

據(jù)上所述，足以說(shuō)明被告梁平縣**木材有限公公司、被告重慶市梁平縣**鎮(zhèn)人民政府、被告梁平縣**建筑工程有限公司對(duì)原告是該工程的實(shí)際施工人的事實(shí)是清楚的，也從未提出異議。原告作為實(shí)際施工人，對(duì)**村2、3、5組公路工程投入了人工、資金，墊付了該工程全部材料款及相關(guān)費(fèi)用，發(fā)生了建筑工程直接費(fèi)用，三被告理應(yīng)支付該工程款。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”。根據(jù)這條規(guī)定，本律師認(rèn)為，由于三被告不及時(shí)結(jié)算、支付原告工程款，使原告及廣大民工的利益受到損害。三被告在這起糾紛中均負(fù)有不可推卸的責(zé)任，應(yīng)連帶承擔(dān)給付工程欠款的責(zé)任。

其四、三個(gè)被告應(yīng)給付所欠工程款，并承擔(dān)欠款利息。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十七條、第十八條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理;沒(méi)有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息”。“利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：(一) 建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日;(二) 建設(shè)工程沒(méi)有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日;(三)建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日”。 根據(jù)以上規(guī)定，**鎮(zhèn)**村2、3、5組公路工程于2014年1月22日經(jīng)主管部門驗(yàn)收合格，并于當(dāng)日原告已經(jīng)將工程實(shí)際交付給建設(shè)單位并已經(jīng)使用至今，三被告應(yīng)從該日起承擔(dān)欠款利息。據(jù)此，三被告應(yīng)支付原告工程款 1038867.5元，利息57137.71元，共計(jì)1096005.21元。

三、第一被告梁平縣**木材有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)退還原告向其繳納的保證金30萬(wàn)元，公路地基工程款13.4萬(wàn)元，共計(jì)43.4元。

首先，第一被告梁平縣**木材有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)退還原告向其繳納的保證金30萬(wàn)元。依據(jù)建設(shè)部《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》第二條規(guī)定：本辦法所稱建設(shè)工程質(zhì)量保證金(保修金)(以下簡(jiǎn)稱保證金)是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對(duì)建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修的資金。該條明確規(guī)定只有工程的發(fā)包人才有權(quán)利從應(yīng)付的工程款中預(yù)留質(zhì)量保證金，且只能在應(yīng)付的工程款中預(yù)留。又根據(jù)《中華人民共和國(guó)公益事業(yè)捐贈(zèng)法》第十三條第一款　捐贈(zèng)人捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)興建公益事業(yè)工程項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)與受贈(zèng)人訂立捐贈(zèng)協(xié)議，對(duì)工程項(xiàng)目的資金、建設(shè)、管理和使用作出約定。第二款規(guī)定捐贈(zèng)的公益事業(yè)工程項(xiàng)目由受贈(zèng)單位按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定辦理項(xiàng)目審批手續(xù)，并組織施工或者由受贈(zèng)人和捐贈(zèng)人共同組織施工。工程質(zhì)量應(yīng)當(dāng)符合國(guó)家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。第三款規(guī)定捐贈(zèng)的公益事業(yè)工程項(xiàng)目竣工后，受贈(zèng)單位應(yīng)當(dāng)將工程建設(shè)、建設(shè)資金的使用和工程質(zhì)量驗(yàn)收情況向捐贈(zèng)人通報(bào)。根據(jù)該條規(guī)定，本案中第一被告梁平縣**木材有限責(zé)任公司只是捐資人應(yīng)當(dāng)與受贈(zèng)人也就是本案的建設(shè)方**鎮(zhèn)人民政府簽訂捐贈(zèng)協(xié)議不應(yīng)與原告簽訂責(zé)任合同，更沒(méi)有收取**村2、3、5組公路工程質(zhì)保金的權(quán)利，因此其收取秦長(zhǎng)承30萬(wàn)元質(zhì)保金是違法的，應(yīng)當(dāng)退還給原告秦**。

其次，第一被告梁平縣**木材有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)退還原告秦**向其繳納的公路地基工程款13.4萬(wàn)元。據(jù)上所述，第一被告梁平縣**木材有限責(zé)任公司既不是本案訟爭(zhēng)工程的發(fā)包人，也不是該工程的施工人，僅僅只是一個(gè)捐資人而已，根本沒(méi)有權(quán)利要求原告秦**向其支付底基工程款13.4萬(wàn)元。簡(jiǎn)而言之，第一被告梁平縣**木材有限責(zé)任公司作為捐資人，在本案中只有支付捐贈(zèng)款項(xiàng)的義務(wù)，沒(méi)有收取任何款項(xiàng)的權(quán)利，因此其收取原告地基工程款13.4萬(wàn)元，應(yīng)當(dāng)歸還給原告。

四、第二被告梁平縣**鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當(dāng)退還原告向其繳納的工作經(jīng)費(fèi)5萬(wàn)元、質(zhì)量保證金8.79532萬(wàn)元。

首先，第二被告在2012年12月26日收取高**轉(zhuǎn)交的該工程的工作經(jīng)費(fèi)5萬(wàn)元沒(méi)有法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)退還原告。其次，依據(jù)建設(shè)部《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》第二條規(guī)定：本辦法所稱建設(shè)工程質(zhì)量保證金(保修金)(以下簡(jiǎn)稱保證金)是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對(duì)建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修的資金。該條明確規(guī)定只有工程的發(fā)包人在應(yīng)付的工程款中預(yù)留質(zhì)量保證金。然而在本案中第二被告在沒(méi)有向原告支付工程款的情況下，要求原告支付保證金8.79532萬(wàn)元是違法的，且第二被告也沒(méi)有按合同約定的5%收取質(zhì)量保證金。再則，原告也不是保證金繳納主體。據(jù)此，第二被告應(yīng)當(dāng)退還原告繳納的保證金8.79532 萬(wàn)元。

綜上所述，三被告所欠的工程款中，有絕大部分是廣大農(nóng)民工的血汗錢，繼續(xù)拖欠下去勢(shì)必會(huì)給社會(huì)釀成不安定因素。原告在提起訴訟前，多次找到三被告索要工程款，被告置之不理，拖欠至今。國(guó)務(wù)院和有關(guān)部門三令五申地通知和強(qiáng)調(diào)，從維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定大局的高度，把解決拖欠農(nóng)民工工資問(wèn)題作為當(dāng)前一項(xiàng)重要而緊迫的任務(wù)，切實(shí)維護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益。原告為索要工程款，及時(shí)給付農(nóng)民工工資，多次向三被告說(shuō)明情況甚至乞求，三被告卻麻木不仁，無(wú)動(dòng)于衷，喪失起碼的同情心。原告在索要無(wú)果，求助無(wú)門的情況下，才舉債提起訴訟。本律師認(rèn)為，這起糾紛雖然是拖欠工程款，但在糾紛的背后涉及到幾十名農(nóng)民工的利益。因此，懇請(qǐng)法庭從穩(wěn)定社會(huì)的角度判決三被告給付工程欠款。同時(shí)，也希望三被告從和諧社會(huì)的大局出發(fā)，及時(shí)給付工程欠款，妥善解決這起糾紛。

以上代理意見(jiàn)，請(qǐng)法庭合議時(shí)考慮采納。

代理律師：冉兵

2014年12月4日