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林長宇律師,中華律師協會會員,現為北京盈科(上海)律師事務所律師。執業以來一直致力于建筑工程及房地產領域的研究及實踐,擅長:建筑工程糾紛、房地產糾紛、國有土地轉讓糾紛、拆遷補償糾紛等辯護工作。是典型的學者型律師。

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確認認定違法建筑告知書違法并依法撤銷的代理詞

尊敬的審判長,審判員:

益清(北京)律師事務所受本案原告岳某的委托,指派本人代理其訴沈陽XXX、沈陽XXX、、沈陽XXX、沈陽市XXX、沈陽市XXX(以下簡稱“被告”),請求確認六被告作出的《告知書》違法,并依法撤銷。現本人經過參加庭審,根據本案的事實和證據發表如下代理意見,請合議庭參考。

一、 被告作出《告知書》的具體行政行為主體不適格,超越法定職權行為。

依據《行政處罰法》第十五條:行政處罰由具有行政處罰權的行政機關在法定職權范圍內實施。六被告中僅有城市規劃和國土資源局具有認定違法建筑的法定職權,其他五被告均被不具備認定建筑物為違法建筑的法定職權。因此,此五名被告作出《告知書》的行為屬于主體不適格,系超越職權的違法行政行為。

二、 六被告作出《告知書》具體行政行為程序違法。

依據《行政處罰法》第三十一條:行政機關在作出行政處罰決定之前,應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據,并告知當事人依法享有的權利。而六被告出具的《告知書》中,僅描述“經相關部門認定屬于違法建筑”,但是時至今日,原告仍不清楚是被哪個相關部門將原告的建筑物認定為違法建筑,更未提及作出行政處罰決定的事實、理由就依據。

依據《行政處罰法》第三十九條第五款之規定:被告在作出行政處罰決定時應當告知原告:“不服行政處罰決定,申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限;” 《行政強制法》第四十四條:“對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的,應當由行政機關予以公告,限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟,又不拆除的,行政機關可以依法強制拆除。”但是六被告作出的《告知書》對原告享有的行政復議及提起行政訴訟的權利只字未提,是赤裸裸的違法行為

三、 六被告作出的《告知書》認定原告的養豬舍為違法建筑,屬于實體違法。

原告養豬舍所在土地系農業設施用地,取得土地的手續合法,有《土地承包合同》《土地流轉協議》佐證。依據《國土資(2010)155號文件》第一條第一款之規定:“(一)生產設施用地是指在農業項目區域內,直接用于農產品生產的設施用地。包括:2、規模化養殖中畜禽舍(含場區內通道)、畜禽有機物處置等生產設施及綠化隔離帶用地;”所以原告的養豬舍所占用的土地系農業設施用地。(二)附屬設施用地是指農業項目區域內,直接輔助農產品生產的設施用地。包括:1.管理和生活用房用地:指設施農業生產中必需配套的檢驗檢疫監測、動植物疫病蟲害防控、辦公生活等設施用地;

此文件第二條第一款同時規定:“生產設施用地和附屬設施用地直接用于或者服務于農業生產,其性質不同于非農業建設項目用地,依據《土地利用現狀分類》(GB/T21010-2007),按農用地管理。”“興建農業設施占用農用地的,不需要辦理農用地轉用審批手續”。

依據《國土資法(2014)127號》文件,第二條第一款之規定:“積極支持設施農業發展用地,設施農業用地按農用地管理。生產設施、附屬設施和配套設施用地直接用于或者服務于農業生產,其性質屬于農用地,按農用地管理,不需辦理農用地轉用審批手續。生產結束后,經營者應按相關規定進行土地復墾,占用耕地的應復墾為耕地。”

除此之外,原告在取得土地使用權后,又通過《畜牧業用地申報審批表》的形式取得了政府相關部門關于原告養殖用地的批準,因此原告的養豬舍手續齊全、合法。

故,綜上原告養豬舍系占用農業設施用地建造而成,是合法的建筑,受國家法律的保護和支持。

四、 按照“法不溯及既往”的基本法律原則,本案不適用《城鄉規劃法》。

原告的建筑物建設時間為2003年和2007年,而《城鄉規劃法》的生效時間為2008年1月1日,被告依據《城鄉規劃法》認定原告的農業設施屬于違法建筑屬于適用法律錯誤。

五、 被告《告知書》作出的行政處罰行為已過法定時效,系無效行政行為。

 依據《行政處罰法》第二十九條:違法行為在二年內未被發現的,不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。具體到本案,原告的建筑物形成的時間是2003年和2007 年,而六被告或者稱“相關部門”作出《告知書》的行政處罰行為的時間為2014年,即在建筑物形成的10多年后,認定其為違法建筑,顯然已經超過了法律規定的兩年的時效,簡直荒謬至極。

六、 本案的法律關系應為:政府征收法律關系。

依據《行政訴訟法》第三十二條“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任,應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。”即被告對自己所做的行政行為的合法性承擔舉證責任。在被告提交的證明自己行政行為合法的規范性文件中有三份《征收公告》,一份《關于加快長白島經濟區征收工作區長辦公會議紀要》,此四份證據非常有利的證明了政府是在進行政府征收行為。

七、 六被告作出《告知書》行政行為的行政目的違法。

既然是政府征收就意味著在征收范圍內的建筑物會被拆除,但是按照《物權法》《土地管理法》等規定,被征收房屋拆除前必須先給予合法的補償,否則不得拆除房屋。而六被告為了達到拆除房屋而不給合法補償的非法目的,便通過《告知書》的形式將原告合法的建筑認定成違法建筑,然后在不告知任何救濟權利的情況下,短期內強行拆除。

因此,《告知書》的真正行政目的是將政府征收范圍的房屋拆除,同時不按照國家法律規定給予被拆遷人合法補償,是明目張膽的踐踏國家法律的違法行為。行政目的違法,行政行為當然違法。

八、 本案的六名被告中有五名被告沒有提交證據,根據法律規定這五名被告在作出具體行政行為時并沒有任何證據,因此《告知書》的行政行為違法。

依據《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》:“第一條根據行政訴訟法第三十二條和第四十三條的規定,被告對作出的具體行政行為負有舉證責任,應當在收到起訴狀副本之日起十日內,提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的,視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。”因此,被告因在作出具體行政行為時沒有相應證據支持而違法。

綜上所述:六被告作出的《告知書》違法,請法院依法支持原告的訴訟請求,確認被告出具的《告知書》違法,并依法撤銷。


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