上訴人（一審被告，反訴人）：上海**建設發展有限公司，營業地：上海市**區**路***弄**號*樓，聯系電話：***********。法定代表人：***，執行董事。

訴訟代理人：***律師，上海**律師事務所律師。

被上訴人（一審原告，被反訴人）： 上海****裝飾工程有限公司，住所地：上海市**區大連路***號**室。法定代表人：***，董事長。

上訴人因不服**省**市**區人民法院（2020） 陜****民初****號民事判決，特提出上訴。

上訴請求

1、撤銷**省**市**區人民法院（2020）陜****民初****號民事判決；

2、請求貴院依法改判，判令駁回被上訴人的訴訟請求；并判令被上訴人賠償上訴人實際損失1627727.24元；

3、判令由被上訴人承擔一審、二審訴訟費用。

上訴理由

一審法院認定事實錯誤，適用法律錯誤。理由如下：

1. 一審法院對事實認定錯誤。

1、事實上，上訴人從****置業發展有限公司處并不是僅承接了幕墻及GRC工程施工項目。在簽訂《幕墻及GRC工程施工合同》之前，****置業發展有限公司與上訴人已經明確達成意向，將石壩河西片區改造工程整個項目發包給上訴人，其中包括：室內裝修設計及施工工程、空調安裝工程、消防設計及施工工程、綠化設計及施工工程、燈光設計、改造廣告工程、鋼結構工程、玻璃幕墻工程。上訴人具有工程設計甲級資質和工程施工總承包三級資質，可以承包石壩河西片區改造工程整個項目。上訴人已經完成了上述項目的全部設計工作，但發包人****置業發展有限公司由于工程資金緊張，與上訴人商議分步施工上述工程，所以先期只簽訂了《幕墻及GRC工程施工合同》、《石壩河西區改造總包工程項目合同》。上訴人雖然沒有玻璃幕墻工程施工專業資質，但將玻璃幕墻工程施工分包給具有相應資質的被上訴人合理合法。上訴人依據雙方的協議在工程款中直接扣除違約金合理合法。

2、上訴人在一審舉證期限內向法院提供了工程《竣工驗收報告》，《竣工驗收報告》載明開工日期為2019年3月15日（被上訴人向**市**區建筑工程質量安全監督站備案的資料上載明的開工日期是2019年5月1日），竣工日期為2020年1月10日。竣工日期是上訴人與被上訴人在《竣工驗收報告》中一致確認的。但實際的開工日期應該是2019年4月中下旬。從2019年4月20日（結合證據判斷）開始計算至2020年1月10日為264天，合同約定工期是80個日歷日，工期延誤了184天（工期順延被上訴人需要舉證）。依據雙方達成的協議，被上訴人應該按約定向上訴人支付違約金。一審法院認為被上訴人誤工上訴人沒提供相應證據，但根據《竣工驗收報告》被上訴人誤工的事實已經非常明確。

3、因為被上訴人誤工184天，造成上訴人違約，發包人****置業發展有限公司拒絕向上訴人支付剩余工程款1627727.24元（現已明確表明拒付并實施具體拒付行為），該損失已經實際發生，被上訴人應該給予賠償。一審法院認為被上訴人誤工上訴人沒提供相應證據，但根據《竣工驗收報告》被上訴人誤工的事實已經非常明確。

4、被上訴人因為無錢施工，***（是被上訴人的委托代理人，***在被上訴人授權的范圍內進行的法律行為由被上訴人承擔）向上訴人股東***借款760000元，用于本項目施工，被上訴人具有償還義務。雙方約定，如果***不按時償還借款，上訴人有權拒付剩余工程款（證據：付款申請單 2019.9.26），雙方均已簽字，約定是雙方真實意思表示，對雙方都有約束力。至今***還有19萬借款未償還，上訴人按照約定有權拒付工程款。

二、一審法院適用法律錯誤。

1、上訴人具有工程設計甲級資質和工程施工總承包三級資質，在資質范圍內可以承攬石壩河西片區改造工程整個工程項目（玻璃幕墻工程施工僅是其中一部分），將總承包項目中的玻璃幕墻施工分包給具有相應資質的被上訴人是符合法律規定的，是合法有效的。一審法院依據《中華人民共和國建筑法》第二十六條規定、《建設工程質量管理條例》第七條規定、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規定判令上訴人無資質或超越資質承攬工程是錯誤的。

2、一審法院依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定（建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，應予支持）判令上訴人支付工程款。但在《竣工驗收報告》中已經明確寫明：6層GRC未驗收通過，需要整改。所以一審法院事實認定錯誤，法律也適用錯誤。

綜上，一審判決認定事實有誤，適用法律不當，為維護上訴人的合法權益，特上訴至貴院，請求依法予以改判。

此致

**市中級人民法院

     上訴人：上海**建設發展有限公司

    2021年4月25日