民法典第七百九十三條第一款規定，建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。此即建設工程施工合同無效折價補償規則，源于原《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定。

一、折價補償的請求權基礎

民法典總則編第一百五十七條對民事法律行為無效的法律后果進行了總括性規定，民事法律行為無效的法律后果包括返還財產、折價補償和損失賠償，規定“不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。”可見，折價補償系返還財產的替代責任方式。無效合同與無效法律行為之間存在種屬關系，民法典第七百九十三條第一款將前述司法解釋請求支付工程價款的表述調整為折價補償，使得建設工程施工合同無效后果規則與法律行為無效后果規則之間的邏輯關系更為清晰。

返還財產請求權以先前給付的特定標的為客體，而該特定標的的返還可能存在事實上或法律上的障礙，還有可能返還財產對雙方而言都需要付出過高成本，在這些情形下，不可能或沒有必要返還財產，返還財產請求權即轉化為折價補償請求權。有觀點認為，折價補償具有損失賠償的性質。筆者認為，此處折價補償不以過錯為要件，不以損失的完全填補為標準，補償的對價在于免除財產返還責任，從而回復因先前給付發生的利益變動，故折價補償請求權的基礎并非賠償請求權，而系不當得利返還請求權。

在民法典總分體例的安排下，第七百九十三條第一款建設工程施工合同無效規則成為第一百五十七條的下位規則。由于建設工程系附著于發包人享有使用權的土地之上的不動產，故在建設工程施工合同無效的情形下，無論是承包人給付的勞務還是財產均不能適用財產返還的責任形式，只能采取折價返還的方式調整利益關系。由于未經驗收合格的建設工程不得交付使用，建設工程經驗收合格才可以認定發包人具有法律意義上的建設工程利益。故建設工程施工合同無效情形下的折價返還請求權以建設工程經驗收合格為成立要件，以確保折價補償請求權與不當得利返還請求權在構成要件上的一致性。

二、“參照合同關于工程價款的約定”的正當性

既然折價補償請求權的法理基礎在于不當得利返還請求權，返還范圍就應根據不當得利返還規則確定。在建設工程施工合同無效情形下，承包人交付的經驗收合格的建設工程系發包人因無效法律行為取得的財產，本應根據建設工程的客觀價值進行折算定價。“參照合同關于工程價款的約定”在形式上表現為“無效合同有效處理”，其正當性可從如下三個方面證成：

1.法律行為無效制度的緩和。無效法律行為自始沒有法律約束力，然而，并不能據此認為當事人所有意思表示均不具有法律意義。民法典第一百五十六條規定的民事法律行為部分無效規則、第五百零六條規定的免責條款無效規則和第五百零七條爭議解決條款獨立性規則等，通過正反兩個方向的“切割法”將無效條款或有效條款進行分離。域外傳統民法規定的無效法律行為的轉換規則和認可規則（如德國民法典第140條、第141條）雖未在民法典中明確規定，但我國民法典第四百零一條、第四百二十八條規定的流押、流質條款優先受償規則亦體現了無效法律行為轉換的理念。法律行為無效制度是規制法律行為的最嚴厲的措施，體現國家公權力對私法自治最大限度的干預。上述諸類規則意在確認或剝離無效法律行為中的“殘余價值”，從而實現法律行為無效制度的緩和，契合公權力介入私法領域的謙抑性立場。

法律行為無效的根本特征在于否定履約請求權，在建設工程施工合同無效的情況下，如果承包人已經施工且建設工程經驗收合格，折價補償的事實基礎為履行行為，而非法律行為。履行行為本身構成法律事實，產生法定的不當得利之債，有別于基于法律行為產生的意定之債權。但是，不當得利之債具有民法屬性，無論基于何種原因而發生，均沒有理由完全否定當事人意思表示對不當得利之債的規范效力。當建設工程施工合同系因違反行政法規，非因對價失衡或意思表示失真而無效時，將關于工程價款的約定理解為當事人就不當得利價額預先達成的結算合意并不違反民法的基本價值。

2.私法自治與公法強制的協調。民法典第一百五十三條關于違反法律、行政法規的民事法律行為無效的規定，從法律體系整體性的宏觀角度維護了公法與私法的一致性。在市場經濟體制下，建筑法對建筑施工企業實行資質強制管理制度，旨在通過施工能力的審查保障建設工程的質量。招標投標法對招投標方式及程序的強制性規定，旨在通過招投標活動的規制保護國家利益、社會公共利益及公共安全。建筑法和招標投標法均針對違反各自規定的行為設定了責令改正、罰款、沒收違法所得等法律責任。這些行政處罰措施具有阻卻違法施工合同訂立和履行的功能，無效合同制度否定發包人請求承包人繼續履行施工義務的請求權，二者相互協調。

但是，如果強制性規范針對的是違法施工行為，即使施工合同因違反這些強制性規范而歸于無效，在承包人已經履行完畢且建設工程經驗收合格的情形下，由于從后果危害性的程度進行考量而適用比例原則，將會減弱制裁的必要性和嚴苛性。建設工程施工合同無效折價補償規則更多體現裁判規范屬性，折價補償標準的確定關涉的是當事人之間的私益分配，其本質屬于平等主體之間的財產關系，相對于施工行為而言，更適于意思自治，絕對否定當事人之間關于工程價款的約定的效力有以行政思維處理民事爭議之嫌。

3.負面激勵效應的權衡。實踐中，絕大多數建設工程施工合同無效的原因在于承包人欠缺施工資質，而發包人將建設工程發包給沒有資質的承包人最主要的原因在于降低價格，而合同約定的價款往往低于工程定額標準或者政府公布的市場價格信息標準。如果按照合同簽訂當年適用的工程定額標準或者政府公布的市場價格信息計算建設工程的造價成本，并以此作為折價補償的標準，可能會出現計算出的折價數額超出合同約定價款的不合理結果，給承包人帶來負面激勵，這將導致締約過程中的磋商更加沒有必要，合同的意義進一步虛化，無效的建設工程施工合同將更加容易達成。如此看來，參照約定折價補償有利于實現權衡，減少負面激勵效應。

三、“關于工程價款的約定”的識別

參照約定規則源于“參照適用”，二者參照對象有異，但運行機理相同。即如果待決案件事實與某制定法規范的事實構成在對法律評價有決定性意義的方面彼此類似，基于同類事物相同對待的要求，將該規范適用于待決案件事實。基于“參照”的法律技術，類似卻又不同的事實產生相同的法律效果，循此理念，參照“關于工程價款的約定”將產生如同該約定有效的法律效果。因此，關于工程價款的約定的識別同樣需要根據民法典第一百四十二條第一款確立的意思表示解釋規則進行操作。

實踐中，關于工程價款的約定表現形式與計算方法多種多樣，在適用折價補償規則時，對工程價款約定的界定應當兼顧相關條款，適用整體解釋規則。如僅參照工程價款總額條款而不顧相關扣減條款，可能斷章取義，不符合當事人的真實意思，也使得參照約定規則失去了賴以成立的根基。

當然，參照關于工程價款的約定并不等同于“無效合同有效化”，合同中的其他約定不應作為債權債務認定的依據，其中最為典型的是違約金條款。違約金兼具損失填補與懲罰的功能，違約金條款因無效而自始沒有法律約束力，折價補償的對象僅為經驗收合格的建設工程的價值，建設工程施工合同無效折價補償規則并不保障違約金功能的實現。從方法論上看，可以假定合同按約履行，進而抽取其中承包人給付對價的計算條款作為“關于工程價款的約定”。例如，由于腳手架工程依附于土建、裝飾裝修等工程施工進度而確定最終工期，因此在行業慣例中，腳手架分包合同一般對合同期內的費用與合同期外的費用進行分別約定。合同期外的費用表述為“延期使用費”或“租賃費”等，按照時間計算價額。因承包人在此期間繼續付出施工成本，故應當認定關于合同期外費用的條款是關于工程款約定的組成部分，而非逾期違約金條款。

文/蚌埠市中級人民法院