裁判要點(diǎn)

在借用資質(zhì)承包工程的情況下，掛靠人與被掛靠人在主張工程款債權(quán)方面實(shí)際上構(gòu)成了利益共同體，故兩者均有權(quán)向發(fā)包人主張工程款債權(quán)。而且，本案中，貴州建工十建公司認(rèn)可案涉項(xiàng)目5層以下系陳家松出資建造，同時(shí)主張5層以上系貴州建工十建公司出資建造。在貴州建工十建公司提供的施工資料中，案涉工程的施工、報(bào)驗(yàn)、質(zhì)量驗(yàn)收等系以貴州建工十建公司名義進(jìn)行。同時(shí)，貴州建工十建公司還提供了其作為購貨人購買建材用于案涉工程的相關(guān)證據(jù)。從雙方無爭議的已付工程款金額和時(shí)間看，2015年的已付工程款600余萬元，鑫貴公司均支付到陳家松個(gè)人賬戶，2016年鑫貴公司向陳家松和貴州建工十建公司分別支付了1700余萬元和1600余萬元，2017年至2018年的工程款4700余萬元除向陳家松支付了20000元外，其余均向貴州建工十建公司支付。可見，鑫貴公司在合同履行過程中也實(shí)際向貴州建工十建公司支付了部分工程進(jìn)度款，貴州建工十建公司對案涉工程亦并非純粹處于被掛靠人的地位。綜上所述，貴州建工十建公司有權(quán)向鑫貴公司主張案涉工程款及相關(guān)權(quán)利。

案情概要

1. 2014年5月26日，鑫貴公司作為發(fā)包人，樓宇公司作為承包人，雙方簽訂《建設(shè)工程施工合同》，并于同日簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》約定，鑫貴公司將位于貴州省玉屏侗族自治縣中山路原政府片區(qū)的“貴鑫·中天廣場”項(xiàng)目工程發(fā)包給樓宇公司施工。

2. 2014年10月5日，樓宇公司提交《開工報(bào)告》，注明“計(jì)劃開工日期：2014年6月1日。計(jì)劃竣工日期：2016年1月26日。實(shí)際開工日期：2014年12月5日”，監(jiān)理單位、鑫貴公司于同日簽注“同意開工”。

3. 2014年12月5日，案涉項(xiàng)目取得建設(shè)工程施工許可證。2015年4月24日，樓宇公司完成產(chǎn)值71101463.67元。后雙方發(fā)生矛盾，樓宇公司自2015年5月13日開始停工。

4. 2015年7月29日，鑫貴公司（甲方）與陳家松、樓宇公司（乙方），玉屏侗族自治縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局（見證單位）簽訂《補(bǔ)充協(xié)議二》約定：樓宇公司委派陳家松（實(shí)際全額出資人）作為項(xiàng)目承包人，簽訂本協(xié)議，并對前期工程結(jié)算及墊資費(fèi)用支付說明：乙方已做工程款，雙方認(rèn)可2015年4月26日乙方呈報(bào)給甲方的工程結(jié)算單，以6500萬為前期工程欠款，甲方以6500萬為基礎(chǔ)，按2.5%/月的資金占用率支付該筆墊資費(fèi)用。

5. 樓宇公司于2015年8月5日復(fù)工。復(fù)工后，雙方因工程款問題再次發(fā)生矛盾，樓宇公司于2016年1月26日開始停工至2016年9月18日。

6. 2016年8月10日，鑫貴公司作為甲方，陳家松作為乙方簽訂《協(xié)議書》，其主要內(nèi)容為：2014年6月至2015年5月乙方已完成工程量價(jià)款金額認(rèn)定。

7. 2016年8月16日，鑫貴公司（甲方）與樓宇公司（乙方）簽訂《補(bǔ)充協(xié)議三》約定：工程進(jìn)度款支付、前期乙方已完工程量價(jià)款金額及支付方式的認(rèn)定、后期工期等內(nèi)容。

8. 后雙方再次發(fā)生矛盾，樓宇公司自2018年2月23日停工。

裁判理由

最高法院二審認(rèn)為：根據(jù)當(dāng)事人的上訴請求、答辯意見以及有關(guān)證據(jù)，并經(jīng)當(dāng)事人當(dāng)庭確認(rèn)，本案二審爭議的焦點(diǎn)問題是：一、案涉《建設(shè)工程施工合同》及其《補(bǔ)充協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議二》《協(xié)議書》《補(bǔ)充協(xié)議三》是否有效，貴州建工十建公司是否有權(quán)主張案涉合同項(xiàng)下相關(guān)權(quán)利；二、一審是否遺漏第三人；三、一審對案涉工程造價(jià)、鑫貴公司墊付的民工工資和材料款以及工程欠款中《補(bǔ)充協(xié)議二》約定的6500萬元的利息認(rèn)定是否有誤；四、鑫貴公司應(yīng)否賠償貴州建工十建公司停工損失3644000元；五、鑫貴公司應(yīng)否支付貴州建工十建公司逾期退還保證金利息294390.41元；六、貴州建工十建公司對案涉工程是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

一、關(guān)于案涉《建設(shè)工程施工合同》及其《補(bǔ)充協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議二》《協(xié)議書》《補(bǔ)充協(xié)議三》是否有效，進(jìn)而貴州建工十建公司是否有權(quán)主張案涉合同項(xiàng)下相關(guān)權(quán)利的問題

案涉《建設(shè)工程施工合同》系由貴州建工十建公司與鑫貴公司簽訂，但鑫貴公司提出案涉工程系陳家松借用貴州建工十建公司資質(zhì)建造，陳家松是案涉工程的實(shí)際施工人。本院認(rèn)為，陳家松與貴州建工十建公司共同作為乙方與甲方鑫貴公司簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議二》中載明，陳家松作為項(xiàng)目承包人系實(shí)際全額出資人。由此，需首先對陳家松與貴州建工十建公司之間的法律關(guān)系進(jìn)行判斷，進(jìn)而認(rèn)定案涉《建設(shè)工程施工合同》及前列協(xié)議的效力。貴州建工十建公司主張其與陳家松之間是內(nèi)部承包關(guān)系，陳家松是基于貴州建工十建公司的任命和工作安排擔(dān)任案涉項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，并在二審中提供《勞動(dòng)合同》和陳家松的《社會(huì)保險(xiǎn)參保繳費(fèi)證明》證明該主張。該《勞動(dòng)合同》的簽訂時(shí)間為2014年5月26日，合同約定以完成一定的工作任務(wù)為期限，自2014年5月26日起至玉屏縣貴鑫中天廣場合同任務(wù)完成時(shí)即行終止。但顯示參保單位為貴州建工十建公司的陳家松的《社會(huì)保險(xiǎn)參保繳費(fèi)證明》記載的繳費(fèi)起止時(shí)間信息顯示，2008年12月至2018年4月為斷檔期間，即該期間并未繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，而貴州建工十建公司提供的《勞動(dòng)合同》的簽訂時(shí)間恰在該期間內(nèi)。可知，貴州建工十建公司所提供《勞動(dòng)合同》與《社會(huì)保險(xiǎn)參保繳費(fèi)證明》之間存在不能自洽之處，不能證實(shí)其與陳家松之間系勞動(dòng)關(guān)系以及陳家松系受其安排擔(dān)任案涉項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的事實(shí)。加之，貴州建工十建公司亦未能提供其與陳家松之間簽訂過內(nèi)部承包合同的相關(guān)證據(jù)，故其關(guān)于與陳家松系內(nèi)部承包關(guān)系的主張不能成立。結(jié)合《建設(shè)工程施工合同》及其《補(bǔ)充協(xié)議》簽訂后，確定合同履行過程中前期工程款結(jié)算、誤工損失、工程進(jìn)度款支付等重要事項(xiàng)的《補(bǔ)充協(xié)議二》《補(bǔ)充協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議三》均系陳家松以項(xiàng)目負(fù)責(zé)人身份與鑫貴公司簽訂，以及已付工程款中有2300余萬元系鑫貴公司直接支付到陳家松個(gè)人賬戶等事實(shí)，本院認(rèn)為，陳家松借用貴州建工十建公司資質(zhì)與鑫貴公司訂立建設(shè)工程施工合同的事實(shí)具有高度可能性。根據(jù)《建工糾紛解釋》第一條第二項(xiàng)的規(guī)定，案涉《建設(shè)工程施工合同》及其《補(bǔ)充協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議二》《協(xié)議書》《補(bǔ)充協(xié)議三》均為無效。

在借用資質(zhì)承包工程的情況下，掛靠人與被掛靠人在主張工程款債權(quán)方面實(shí)際上構(gòu)成了利益共同體，故兩者均有權(quán)向發(fā)包人主張工程款債權(quán)。而且，本案中，貴州建工十建公司認(rèn)可案涉項(xiàng)目5層以下系陳家松出資建造，同時(shí)主張5層以上系貴州建工十建公司出資建造。在貴州建工十建公司提供的施工資料中，案涉工程的施工、報(bào)驗(yàn)、質(zhì)量驗(yàn)收等系以貴州建工十建公司名義進(jìn)行。同時(shí)，貴州建工十建公司還提供了其作為購貨人購買建材用于案涉工程的相關(guān)證據(jù)。從雙方無爭議的已付工程款金額和時(shí)間看，2015年的已付工程款600余萬元，鑫貴公司均支付到陳家松個(gè)人賬戶，2016年鑫貴公司向陳家松和貴州建工十建公司分別支付了1700余萬元和1600余萬元，2017年至2018年的工程款4700余萬元除向陳家松支付了20000元外，其余均向貴州建工十建公司支付。可見，鑫貴公司在合同履行過程中也實(shí)際向貴州建工十建公司支付了部分工程進(jìn)度款，貴州建工十建公司對案涉工程亦并非純粹處于被掛靠人的地位。綜上所述，貴州建工十建公司有權(quán)向鑫貴公司主張案涉工程款及相關(guān)權(quán)利。

二、關(guān)于一審是否遺漏第三人的問題

【第三人參加訴訟的判斷標(biāo)準(zhǔn)】鑫貴公司主張本案應(yīng)追加陳家松與昌昊公司作為第三人參加訴訟。對此，本院認(rèn)為，其一，本案作為工程發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同糾紛，雙方當(dāng)事人主要爭議的應(yīng)付及已付工程款金額、停工損失等基本事實(shí)問題，通過雙方提供的《建設(shè)工程施工合同》及系列協(xié)議、付款憑證以及在工程建設(shè)過程中形成的施工資料等證據(jù)已能查明，陳家松是否參加本案訴訟，并不影響本案的審理。鑫貴公司提出，由于陳家松未參加訴訟，致使鑫貴公司于2015年2月13日通過龍銀的銀行賬戶向陳家松支付的工程款180萬元被一審錯(cuò)誤認(rèn)定為陳家松與龍銀的個(gè)人借款。對此，本院認(rèn)為，鑫貴公司提供了2015年2月13日龍銀向王壁賬戶轉(zhuǎn)款180萬元的銀行憑證及陳家松向龍銀出具的借條，證明其通過龍銀賬戶向陳家松支付了180萬元的工程款。但陳家松出具的該借條明確載明系陳家松向龍銀借款180萬元，且貴州建工十建公司提供了陳家松多次向龍銀賬戶打款的銀行憑證載明付款用途為還款，一審據(jù)此認(rèn)定該180萬元并非支付工程款依據(jù)充分。鑫貴公司以此作為應(yīng)追加陳家松參加訴訟的理由不予支持。鑫貴公司在本案向貴州建工十建公司履行義務(wù)后，如陳家松在其與貴州建工十建公司之間的法律關(guān)系中享有權(quán)利，可另行主張。因此，陳家松不屬于必須參加本案訴訟的當(dāng)事人，鑫貴公司關(guān)于應(yīng)追加陳家松作為第三人參與訴訟的上訴理由不成立。

其二，本案建設(shè)工程施工合同關(guān)系并不涉及案外人昌昊公司，且本案系以雙方當(dāng)事人提供的施工資料為依據(jù)，通過司法鑒定確定貴州建工十建公司作為施工單位完成的工程量，如鑫貴公司認(rèn)為貴州建工十建公司所主張工程量中有系昌昊公司施工而不應(yīng)計(jì)取的工程量，其可在鑒定階段提供相關(guān)證據(jù)予以證實(shí)。本案工程量的確定并不以查明昌昊公司所完工工程量為前提。昌昊公司既對本案訴訟標(biāo)的沒有獨(dú)立請求權(quán)，也與本案處理結(jié)果沒有法律上的利害關(guān)系。鑫貴公司關(guān)于應(yīng)追加昌昊公司作為第三人參與訴訟的上訴理由不成立。

三、關(guān)于一審對案涉工程造價(jià)、鑫貴公司墊付的民工工資和材料款以及工程欠款中《補(bǔ)充協(xié)議二》約定的6500萬元的利息認(rèn)定是否有誤的問題

關(guān)于本案《鑒定意見書》應(yīng)否作為認(rèn)定案涉工程造價(jià)依據(jù)的問題

針對鑫貴公司關(guān)于本案《鑒定意見書》不應(yīng)作為認(rèn)定案件事實(shí)依據(jù)的各項(xiàng)上訴理由，評述如下：

其一，【鑒定啟動(dòng)程序合法】案涉《補(bǔ)充協(xié)議》雖然約定了合同包干價(jià)，但案涉工程尚未完工雙方即已發(fā)生糾紛，僅憑合同約定難以確定工程價(jià)款，一審準(zhǔn)許貴州建工十建公司的鑒定申請，并委托鑒定機(jī)構(gòu)對貴州建工十建公司已完工工程量和相應(yīng)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，程序合法。

其二，【鑒定范圍明確且合法】貴州建工十建公司申請鑒定事項(xiàng)包括對其已完工工程總量（包括合同內(nèi)的工程量、合同外增減工程量以及變更工程量）及工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。本案《鑒定意見書》載明的鑒定范圍為：貴鑫·中天廣場項(xiàng)目合同內(nèi)的已完工工程量、合同外新增工程量以及變更工程量等；工程進(jìn)度款（人工工資、材料費(fèi)）、停工損失、工程欠款利息及違約金等與工程造價(jià)鑒定有關(guān)內(nèi)容。在中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部2017年8月31日發(fā)布并于2018年3月1日起實(shí)施的《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)范》中，明確列明了費(fèi)用索賠爭議鑒定，可據(jù)此判斷本案《鑒定意見書》所載鑒定范圍中的停工損失、工程欠款利息及違約金屬于工程造價(jià)鑒定范疇。一審卷宗顯示，一審法院于2019年3月14日組織雙方當(dāng)事人及鑒定人員對鑒定范圍及雙方所需提供證據(jù)進(jìn)行確定。2019年4月3日對提交鑒定的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證時(shí)，鑫貴公司曾就停工損失和違約金是否屬于鑒定范圍提出詢問，鑒定人員回復(fù)表示在合同范圍內(nèi)與工程造價(jià)有關(guān)的就屬鑒定范圍。而一審法院其后的歷次質(zhì)證筆錄顯示，鑫貴公司就《鑒定意見書》所載鑒定范圍內(nèi)的鑒定事項(xiàng)提交了相關(guān)證據(jù)。基于前述，鑫貴公司關(guān)于鑒定機(jī)構(gòu)擅自擴(kuò)大鑒定范圍以及一審法院未聽取鑫貴公司對鑒定范圍的意見的上訴理由不能成立。

其三，【鑒定程序合法】根據(jù)本案《鑒定意見書》及鑒定機(jī)構(gòu)對鑫貴公司關(guān)于鑒定人員不具備資質(zhì)的書面回復(fù)意見所載，鑒定機(jī)構(gòu)安排包括李某、潘某在內(nèi)的三名注冊造價(jià)師作為鑒定人與一名工程造價(jià)員作為輔助人員參與本案鑒定工作。在對《鑒定意見書》初稿及定稿進(jìn)行質(zhì)證時(shí)，鑒定機(jī)構(gòu)多次安排鑒定人員李某出庭作證并接受詢問，就雙方有異議的相關(guān)問題進(jìn)行了解釋、說明。而法律及鑒定規(guī)范并未規(guī)定所有鑒定人均須出庭作證。本院對鑫貴公司以鑒定人員不具備相應(yīng)資質(zhì)、鑒定人員潘某未出庭作證沒有參與過本案鑒定為由提出本案鑒定程序違法的上訴主張不予支持。

其四，【訴訟中啟動(dòng)鑒定程序的目的】本案《鑒定意見書》記載的鑒定范圍與鑒定結(jié)果中，并未對貴州建工十建公司的施工范圍以及案涉項(xiàng)目的施工主體進(jìn)行確定。訴訟中啟動(dòng)鑒定程序的目的在于由專業(yè)機(jī)構(gòu)對待證事實(shí)所涉及的專門性問題為人民法院裁判提供專業(yè)意見。案涉項(xiàng)目由貴州建工十建公司作為施工單位修建完工的工程量及其工程造價(jià)，屬需借助鑒定進(jìn)行判斷的專門性問題。而對工程量和工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，必然需要對貴州建工十建公司的施工范圍和項(xiàng)目進(jìn)行判斷。因此，鑫貴公司關(guān)于一審將雙方爭議的施工范圍以及“工程項(xiàng)目由誰施工”的問題交由鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)定違反法律規(guī)定的上訴理由不成立。

基于前述，本院認(rèn)為，本案《鑒定意見書》系經(jīng)當(dāng)事人申請，由人民法院委托鑒定機(jī)構(gòu)安排具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定人員，根據(jù)經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)證的鑒定材料作出，鑒定意見作出過程中多次聽取了雙方當(dāng)事人的意見，鑒定人員亦已出庭作證，該《鑒定意見書》具有可采性。鑫貴公司關(guān)于本案《鑒定意見書》不應(yīng)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)的上訴理由不成立。

四、關(guān)于鑫貴公司應(yīng)否賠償貴州建工十建公司停工損失3644000元的問題

一審認(rèn)定貴州建工十建公司在2015年5月13日至2015年8月5日、2016年1月26日至2016年9月18日、2018年2月23日期間三次停工。二審中，貴州建工十建公司對一審認(rèn)定的該事實(shí)無異議。鑫貴公司提出，第一次停工后貴州建工十建公司一直未復(fù)工，一審認(rèn)定其于2015年8月5日復(fù)工沒有事實(shí)依據(jù)。對此，本院認(rèn)為，當(dāng)事人提供的施工資料顯示，2015年8月至2016年1月期間，雙方當(dāng)事人之間形成了鋼筋安裝、混凝土澆筑、模板拆除等工程的諸多報(bào)驗(yàn)和驗(yàn)收記錄等材料，足以證實(shí)貴州建工十建公司在2015年8月5日后施工的事實(shí)，一審認(rèn)定該事實(shí)依據(jù)充分。

2015年7月29日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議二》約定，2-5#樓停工3個(gè)月左右時(shí)間所產(chǎn)生的停工損失（包括資金占用、大型設(shè)備租賃、人員工資等）由鑫貴公司一次性支付250萬元補(bǔ)貼給貴州建工十建公司。2016年8月10日的《協(xié)議書》約定，2016年2月1日至7月31日停工期間外架延期租賃費(fèi)等其他損失由鑫貴公司一次性補(bǔ)貼貴州建工十建公司100萬元。一審中，鑫貴公司對貴州建工十建公司關(guān)于停工損失的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證時(shí)，亦表示“補(bǔ)充協(xié)議中對停工損失已經(jīng)有約定了”“停工損失應(yīng)該以補(bǔ)充協(xié)議三中約定兩次停工損失350萬元計(jì)算，最后一次停工責(zé)任還需確認(rèn)進(jìn)行計(jì)算”。鑫貴公司的訴訟行為表明，對前兩次停工，其認(rèn)可應(yīng)向貴州建工十建公司承擔(dān)350萬元的賠償責(zé)任。根據(jù)已查明事實(shí)，貴州建工十建公司第三次停工，亦有可歸責(zé)于鑫貴公司的未按約支付進(jìn)度款的原因。鑫貴公司關(guān)于貴州建工十建公司系在付款條件未成就情況下停工，其已超付工程款不應(yīng)賠償停工損失的主張沒有證據(jù)證實(shí)，不予支持。同時(shí)，貴州建工十建公司雖訴請主張停工損失16152846.40元，但對一審認(rèn)定2015年5月13日至2015年8月5日、2016年1月26日至2016年9月18日的停工損失為350萬元以及一審參照《補(bǔ)充協(xié)議》關(guān)于因鑫貴公司各種原因致使貴州建工十建公司不能正常施工，造成停工時(shí)間超過一個(gè)月以上的，鑫貴公司按實(shí)際停工天數(shù)支付機(jī)械設(shè)備租金和現(xiàn)場所有人員工資，共計(jì)每天2000元（除不可抗拒的自然災(zāi)害除外）的約定，確定2018年2月23日至2018年5月6日停工72天的損失為144000元，總計(jì)停工損失為3644000元，貴州建工十建公司二審并未提出異議。而鑫貴公司亦未能提供證據(jù)證實(shí)一審所認(rèn)定停工損失不合理。基于此，本院對一審判令由鑫貴公司向貴州建工十建公司賠償停工損失共計(jì)3644000元，予以維持。

五、關(guān)于鑫貴公司應(yīng)否支付貴州建工十建公司逾期退還保證金利息294390.41元的問題

本院認(rèn)為，案涉《補(bǔ)充協(xié)議》無效，貴州建工十建公司以該協(xié)議中關(guān)于保證金退還時(shí)間的約定主張逾期退還保證金的利息，沒有事實(shí)依據(jù)。加之，鑫貴公司已于2017年7月5日將500萬元保證金退還至段臘芳賬戶，貴州建工十建公司要求鑫貴公司支付該保證金逾期退還利息的主張不予支持。

六、關(guān)于貴州建工十建公司對案涉工程是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的問題

【非純粹被掛靠人享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)】前已論述，貴州建工十建公司有權(quán)向鑫貴公司主張案涉工程款及相關(guān)權(quán)利。《建工糾紛解釋（二）》第二十條規(guī)定：“未竣工的建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價(jià)款就其承建工程部分折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持”。案涉合同所約定工程內(nèi)容，1#樓未施工部分雙方約定由鑫貴公司自行施工，2-5#樓主體已經(jīng)驗(yàn)收合格，鑫貴公司并未主張以及提供證據(jù)證實(shí)貴州建工十建公司已完工工程質(zhì)量不合格，一審認(rèn)定貴州建工十建公司對其承建的案涉工程享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)并無不當(dāng)。