重慶市高級人民法院 四川省高級人民法院

關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答

為統一裁判尺度，指導川渝地區正確審理建設工程施工合同糾紛案件，根據《中華人民共和國民法典》《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》等法律、行政法規及司法解釋規定，結合川渝兩地審判實踐，制定本解答。

一、如何認定是否屬于必須招標的工程項目？

答：審查建設工程是否屬于必須招標的工程項目范圍，應當根據《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國招標投標法實施條例》、國家發展和改革委員會《必須招標的工程項目規定》（2018年第16號令）、《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》（發改法規規〔2018〕843號）等相關規定確定。

訂立合同時屬于必須招標的工程項目，但在起訴前屬于非必須招標工程項目，可以認定建設工程屬于非必須招標工程項目。

二、裝飾裝修合同的承包人不具備相應的施工資質是否影響合同效力？

答：裝飾裝修工程可以分為工業裝飾裝修工程和家庭居室裝飾裝修工程。工業裝飾裝修工程的承包人應當具備相應的施工資質，不具備相應的施工資質或者超越資質等級所簽訂的裝飾裝修合同應當認定為無效。家庭居室裝飾裝修工程的承包人不具備相應的施工資質的，不影響裝飾裝修合同的效力，但裝修活動涉及變動建筑主體和承重結構，或者法律、法規要求承包人應具備相應施工資質的除外。

通常情形下，家庭居室裝飾裝修工程的裝修對象應為住宅用房，商服用房、辦公用房等非住宅用房的裝修不屬于家庭居室裝飾裝修工程。家庭居室裝飾裝修工程主體應為業主或者住宅使用人，建設單位為進行成品房銷售而實施的批量住宅裝修一般不屬于家庭居室裝飾裝修工程。

三、農民自建建筑物施工合同的承包人不具備相應的施工資質是否影響合同效力？

答：農民自建兩層（含兩層）以下的住宅，屬于《中華人民共和國建筑法》第八十三條規定的“農民自建低層住宅”，承包人不具備相應的施工資質的，不影響施工合同的效力。

農民自建三層（含三層）以上的住宅或者自建非住宅建筑的，承包人應當具備相應的施工資質，不具備相應的施工資質或者超越資質等級所簽訂的施工合同應當認定無效。

四、承包人請求發包人支付工程價款，發包人主張建設工程質量不符合合同約定或者法律規定的，如何處理？

答：承包人請求發包人支付工程價款，發包人以建設工程質量不符合合同約定或者法律規定為由主張權利的，應當區分情形分別予以處理：

建設工程竣工驗收后，發包人以建設工程質量不符合合同約定或者法律規定為由主張權利的，人民法院應當告知其按照建設工程有關質量缺陷責任、保修責任的規定進行處理。

建設工程雖未竣工驗收但發包人擅自使用后，發包人以建設工程質量不符合合同約定或者法律規定為由拒付工程價款或主張質量缺陷責任的，人民法院不予支持，但發包人有證據證明地基基礎工程和主體結構工程存在重大質量問題的除外。

建設工程完工后尚未進行竣工驗收且發包人未擅自使用的，承包人請求發包人支付工程價款，應當根據發包人抗辯的具體內容分別作出處理：

（一）以建設工程質量不符合合同約定或者法律規定為由拒絕支付工程款，發包人舉證證明因承包人原因導致工程尚未進行竣工驗收或申請司法鑒定確認建設工程質量不合格的，人民法院予以支持；

（二）發包人根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十二條之規定主張減少支付工程價款的，發包人能夠舉證證明應當減少的工程價款數額或者合理修復費用的，人民法院可以從工程價款中予以扣除；

（三）發包人根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十六條之規定主張承包人承擔違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失的，人民法院可告知發包人提起反訴。

五、當事人請求以審計單位的審計意見作為確定工程造價依據的，如何處理？

答：建設工程施工合同未約定工程造價以審計單位的審計意見或者財政評審機構作出的評審結論為準，當事人請求以審計單位作出的審計意見、財政評審機構作出的評審結論作為確定工程造價依據的，人民法院不予支持。

建設工程施工合同約定工程造價以審計意見為準，但審計單位未能出具審計意見的，人民法院應當對審計單位未能出具審計意見的原因進行審查，區分不同情形分別作出處理：

（一）因承包人原因導致未能及時進行審計的，如承包人未按照約定報送審計所需的竣工結算資料等，承包人請求以申請司法鑒定的方式確定工程造價的，人民法院不予支持；

（二）因發包人原因導致未能及時進行審計的，如發包人收到承包人報送的竣工結算資料后未及時提交審計或者未提交完整的審計資料等，可視為發包人不正當地阻止條件成就，承包人請求以申請司法鑒定的方式確定工程造價的，人民法院予以支持；

（三）因審計單位原因未及時出具審計意見的，人民法院可以函告審計單位在合理期間內出具審計意見。審計單位未在合理期間內出具審計意見又未能作出合理說明的，承包人請求以申請司法鑒定的方式確定工程造價的，人民法院予以支持。

六、無效建設工程施工合同中約定的管理費如何處理？

答：轉包人、違法分包人、出借資質的建筑施工企業已經收取了管理費，實際施工人以建設工程施工合同無效為由請求返還的，人民法院不予支持。

未實際參與施工、組織管理協調的轉包人、違法分包人、出借資質的建筑施工企業請求實際施工人按照無效建設工程施工合同約定支付管理費，人民法院不予支持。

實際施工人請求轉包人、違法分包人、出借資質的建筑施工企業支付的工程款中包含管理費的，對于管理費部分不予支持。

七、建設工程施工合同約定工程造價以第三方的咨詢意見為準，一方當事人單方委托第三方出具的咨詢意見能否作為確定工程造價的依據？

答：建設工程施工合同約定工程造價以第三方的咨詢意見為準，但未約定具體單位的，雙方當事人共同委托第三方對結算資料進行審核，并明確表示受咨詢意見約束的，可依據咨詢意見確定工程造價。

一方當事人單方委托第三方對預結算書等結算資料進行審核所出具的咨詢意見原則上不能作為確定工程造價的依據，但雙方當事人通過委托合同或者其他方式明確表示接受咨詢意見約束等情況除外。

八、如何認定內部承包合同關系及其效力？

答：建筑施工企業將其自身承包的工程交由與其建立了勞動關系的企業職工或者下屬分支機構經營管理，利用建筑施工企業特定的生產資料完成工程施工，對相關經營管理權以及利潤分配、風險承擔等事項達成合意的，屬于內部承包。當事人以《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條第一、二項規定主張合同無效的，人民法院不予支持。

審判實踐中，可以結合下列情形綜合判斷是否屬于內部承包：

（一）內部承包人為建筑施工企業下屬分支機構，其與建筑施工企業之間是否存在管理與被管理的隸屬關系；

（二）內部承包人為個人的，如本企業職工或在冊項目經理等，其與建筑施工企業之間是否存在勞動關系；

（三）內部承包人是否在建筑施工企業的管理和監督下進行項目施工，使用建筑施工企業的建筑資質、商標及企業名稱等是否屬于職務行為；

（四）施工現場的項目經理或其他現場管理人員是否接受建筑施工企業的任免、調動和聘用；

（五）承包人組織項目施工所需的資金、技術、設備和人力等方面是否由建筑施工企業予以支持；

（六）承包人與建筑施工企業是否共享利潤、共擔風險。

九、建設工程施工合同糾紛中實際施工人范圍如何確定？

答：實際施工人是指依照法律規定被認定無效的施工合同中，實際完成工程建設的主體。實際施工人身份的界定，應當結合最終實際投入資金、材料，組織工程施工等因素綜合予以認定。僅從事建筑業勞務作業的農民工、勞務班組不屬于實際施工人范疇，其依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條的規定向發包人、轉包人、違法分包人主張權利的，人民法院不予支持。

十、實際施工人起訴轉包人、違法分包人和發包人主張權利，將轉包人、違法分包人和發包人作為共同被告，如何處理？

答：實際施工人向其合同相對方轉包人或者違法分包人主張合同權利，同時請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任，人民法院應當依法受理。但多層轉包和多次分包關系中的實際施工人依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條的規定向發包人主張權利的，不予支持。

十一、中標通知書發出后，一方無正當理由拒絕簽約如何處理？

答：中標通知書發出后，中標人拒絕簽約，其主張退還投標保證金的，人民法院不予支持。招標人無正當理由拒絕簽約時構成違約，沒有約定招標人違約責任時，中標人請求招標人返還投標保證金并參照投標保證金數額賠償損失的，人民法院予以支持。

中標通知書發出后，一方無正當理由不與對方訂立合同，或者在簽訂合同時提出背離招投標文件實質性內容的附加條件，視為拒絕簽約。

十二、非必須招標工程項目進行了招標程序，但在招標開始前，雙方進行了實質性談判并訂立合同的效力如何認定？

答：在非必須招標項目中，當事人選擇通過招標投標程序訂立建設工程施工合同，應當受《中華人民共和國招標投標法》的約束和調整，中標前進行實質性談判并簽訂合同，屬于“先定后招”實質性談判的行為，違反了《中華人民共和國招標投標法》第四十三條的強制性規定，應屬無效。

十三、建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算，因設計變更導致工程量或者質量標準發生變化，當事人請求對工程價款進行調整如何處理？

答：當事人約定按照固定價結算工程價款，在合同約定的風險范圍和風險費用內，按照合同約定執行，一方當事人請求對工程造價進行鑒定并依據鑒定結論結算的，人民法院不予支持。

因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人請求對工程價款予以調整的，如果合同對工程價款調整的計算方法有約定的，依照其約定；沒有約定或者約定不明的，由當事人協商解決，不能協商一致的，可以參照合同約定標準對變更部分予以結算，無法參照合同約定結算可以參照工程所在地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算；涉及新材料、新工藝等在建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準中沒有規定的項目，可根據市場行情據實結算。

十四、建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算，在履行過程中主要建筑材料價格發生重大變化，當事人請求對工程價款進行調整如何處理？

答：固定價施工合同履行過程中，鋼材、水泥等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發生重大變化，超出了正常市場風險范圍，合同對建材價格變動風險調整計算方法有約定的，依照其約定調整；沒有約定或約定不明，當事人請求調整工程價款的，參照《中華人民共和國民法典》第五百三十三條的規定處理。

因承包人原因致使工期或建筑材料供應時間延誤導致的建材價格變化風險由承包人承擔，承包人要求調整工程價款的，人民法院不予支持。

固定價合同中約定承包人承擔無限風險、所有風險或者類似未明確風險內容和風險范圍的條款，對雙方沒有約束力。

十五、約定工程價款實行固定總價結算的施工合同，在未完成施工即終止履行，如何結算？

答：建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，在未全部完成施工即終止履行，已施工部分工程質量合格，承包人要求發包人支付工程價款的，可以采用“價款比例法”的方式，由鑒定機構根據工程所在地的建設工程定額及相關配套文件確定已完工程占整個工程的比例，再用合同約定的固定總價乘以該比例確定發包人應付的工程價款（即：已完工部分工程價款=固定總價×圖片）。

十六、建設工程價款優先受償權何時起算？

答：建設工程施工合同的承包人行使建設工程價款優先受償權的期限自發包人應當給付建設工程價款之日起計算，當事人對付款時間沒有約定或者約定不明，承包人請求依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十七條規定確定應付工程款時間，人民法院予以支持。

十七、建設工程價款債權轉讓后，受讓人是否享有優先受償權？

答：建設工程價款優先受償權屬于法定優先權，行使主體應限定為與發包人形成建設工程施工合同關系的承包人，建設工程價款債權轉讓后，受讓人主張對建設工程享有優先受償權的，人民法院不予支持。