居間合同是指居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。居間合同是《合同法》項下規定的典型合同，《民法典》生效后仍然沿用，但將其名稱已改為中介合同。在建設工程領域，由于建筑市場信息和資源的不平衡，衍生出了建設工程項目的居間媒介業務，由受托人為委托人在招投標過程中提供工程信息媒介服務。雖然從制度上講，招投標活動有嚴格的程序和法律規則規制，但是實踐中仍需要咨詢、介紹、居間斡旋、代理等環節來促成工程項目的承接。本文主要通過研究裁判觀點，討論居間合同的表現形式、效力等相關問題并提出風險防控方案以供讀者參考。

一、居間合同的表現形式

居間，是指居間人根據委托人的要求為委托人與第三人訂立合同提供機會或進行介紹，而委托人須向居間人給付約定報酬的協議。建設工程居間行為主要發生在招投標環節，一般都是個人通過介紹建設工程項目給施工單位或材料供應商，由施工方或者材料供應商向介紹人支付一定比例的介紹費。實踐中，其名稱可能為介紹費、咨詢費、居間費、代理費等。但只要符合居間合同的本質特征，無論名稱為何，均為居間合同及居間費用。居間合同最終以促成雙方簽訂《建設工程施工合同》、《材料采購合同》為目的。

二、建設工程居間合同的效力分析

建設工程居間合同糾紛屬于建設工程糾紛的一種類型，建設工程類糾紛普遍存在裁判尺度不統一問題，居間合同糾紛亦是如此。尤其對于居間合同被認定無效后各方利益應當如何處理，各地法院觀點、做法分歧顯著。

（一）居間合同有效

建設工程居間行為一般發生在招投標過程中，而我國法律并沒有明文禁止建設工程招投標活動中的居間行為。在招投標過程中居間人可以向投標人提供招標單位及招標信息，投標人也可以將投標活動委托居間人代理或者協助進行。此類情況下，應認定居間協議合法有效。以下裁判案例即持有此種觀點：

1、最高人民法院（2014）民提字第74號中國中鐵航空港建設集團有限公司、中國航空港建設總公司華東分公司與胡某居間合同糾紛

最高院認為：胡某與航空港總公司于2004年5月14日簽訂的《居間合同》可以證明，雙方當事人之間存在居間的民事法律關系。該合同第二條中明確約定了居間報酬為施工合同總金額的5%，并約定此后3-4年內，航空港總公司在安徽省境內承接的其他所有工程，均按該合同的第二、三條執行。該《居間合同》符合《合同法》第四百二十四條有關居間合同的規定。依照法律規定必須進行招投標的建設工程項目，建設方所發布的招標信息因受發布時間、地點、方式的制約而并非眾所周知，因此向從事建設工程施工的企業或個人報告招標信息并撮合建設方與施工方通過洽商簽訂《建設工程施工合同》是現實中客觀存在的現象，且不屬于法律禁止的行為。故一、二審判決認定案涉《居間合同》有效是正確的。

2、重慶市高級人民法院(2019)渝民申1753號余某與劉某居間合同糾紛

重慶高院認為：居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同?，F行法律沒有禁止建設工程承包合同的居間活動。依照法律規定必須進行招投標的建設工程項目，建設方所發布的招標信息因受發布時間、地點、方式的制約而并非眾所周知，因此向從事建設工程施工的企業或個人報告工程信息并撮合建設方與施工方通過洽商簽訂建設工程施工合同是現實中客觀存在的現象，且不屬于法律當然禁止的行為。

3、江西省高級人民法院（2016）贛民終256號陜西葆嵐實業工程建設有限公司、江西省東盛房地產開發有限公司居間合同糾紛

江西高院認為：原審法院根據《工程管理協議書》中的有關約定以及雙方實際履行情況，認定本案東盛公司與葆嵐工程公司之間構成居間合同法律關系正確。葆嵐工程公司上訴提出，即便認定本案合同為居間合同，也因居間事務違反法律強制性規定而歸于無效。對此，本院認為，我國法律、行政法規沒有禁止公開招標投標的工程項目不得存在居間活動，葆嵐工程公司也未舉證證明東盛公司已收取的費用用于行賄和回扣，原判認定《工程管理協議書》中有關居間合同性質的條款有效并無不當。葆嵐工程公司實際支付1800萬元居間費用符合合同約定，且已實際履行，其上訴要求被上訴人連帶返還1800萬元及利息，無事實和法律依據，不予支持。

（二）居間合同無效

也有觀點認為建設工程招投標中的居間行為因違反了《招標投標法》第五條規定的公開、公平、公正和誠實信用的原則，擾亂正常的招投標秩序，應當認定無效。以下裁判案例即持有此種觀點：

1、最高人民法院（2013）民提字第92號哈爾濱金鑫建筑工程有限公司與王某工程信息費糾紛

最高院認為：關于王某介紹工程行為的效力。涉案工程為造價1044.4萬元的商業服務和住宅樓，屬于按規定必須進行招標而未招標的工程。王某介紹涉案工程，金鑫公司承諾付給其46萬元工程信息費，直接規避了建設工程的招投標程序，雙方的行為不僅違反了建設部、國家工商行政管理局《建筑市場管理規定》第五條關于“任何單位和個人都不得在承發包活動中行賄受賄或者收受‘回扣’，不得以介紹工程任務為手段收取費用”的規定，而且違反了《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱招標投標法）第四條關于“任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者其他任何方式規避招標”的規定。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規定，因建設工程必須進行招標而未招標所簽訂的建設工程施工合同為無效合同。本案中因王某非法介紹工程，規避行政主管部門對招投標的監管，導致本案建設工程施工合同無效，其與金鑫公司約定借此收取工程信息費，不受法律保護。否則，如果因規避招標導致建設施工合同無效而認定規避招標行為有效，允許從非法行為中獲得利益，那將會使不法行為合法化，不僅有損法律的權威，而且客觀上會鼓勵這種行為發生，擾亂建筑市場秩序，損害建筑工程質量，危害購房人的安全。

建筑行業為特許經營的行業，任何機構和個人都不得通過提供有償中介服務而規避招投標。本案中王某、金鑫公司規避招投標的行為，違反了法律的強制性規定，根據《合同法》第五十二條第（五）項的規定，應認定《承諾書》無效。對于王某關于其行為不違反法律的強制性規定，《承諾書》有效的主張，本院不予支持。135號判決僅認定二審判決適用的《建筑市場管理規定》不屬于行政法規，從而認定《承諾書》有效，而未適用《招標投標法》和《合同法》的有關規定，認定《承諾書》無效，屬于適用法律錯誤。

2、最高人民法院(2018)最高法民申1449號林某、中國建筑第四工程局有限公司廈門分公司居間合同糾紛

最高院認為：本案的爭議焦點為林某與中建四局廈門分公司、中建四局之間是否成立居間合同關系。《中華人民共和國合同法》第四百二十四條規定：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同”。第四百二十六條規定：“居間人促成合同成立的，委托人應當按照約定支付報酬”。本案中，根據中建四局廈門分公司、中建四局在原審中提供的《廈門海峽國際時尚創意中心相關工程項目施工中標通知書及施工合同》、《華海宏國際度假酒店相關工程項目施工中標書及施工合同》、《華鑫通國際度假酒店相關工程項目施工中標書及施工合同》可知，案涉工程的業主單位是通過招投標的方式確定建設單位。根據《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）關于招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則、招標人與投標人不允許通過串通投標的形式，損害其他投標人的利益，投標人也不允許以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標等規定，在沒有證據證明案涉工程的招投標行為存在違法行為的情況下，應當認為中建四局及中建四局廈門分公司是依靠自身實力通過公平競爭的方式獲得了與業主方簽訂合同的機會，林某主張由其促成合同的訂立與上述事實不符。雖然林某主張案涉工程是通過邀請招標的方式進行，但是邀請招標也屬于《招標投標法》的調整范圍，應當遵循《招標投標法》的基本原則，林某認為在邀請招標的情形下可以成立居間合同的申請理由，與法律規定不符，本院不予采信。退一步講，即使林某與中建四局、中建四局廈門分公司之間確實存在居間合同，使得中建四局、中建四局廈門分公司通過不正當手段獲得中標，則該居間合同也因違反法律的強制性規定而無效，林某據此主張居間費亦不能得到支持。綜上，在案涉工程是通過招標方式確定建設單位的情況下，原審法院認為僅根據林某與中建四局廈門分公司副總經理安家偉、總經理曾平、屠書記的電話錄音不足以證明居間合同關系的成立，符合證據的認證規則及舉證責任的分配原則。林某在沒有新證據的情況下仍然依據該錄音證據申請再審，缺乏事實依據和法律依據，本院不予支持。

3、新疆維吾爾自治區高級人民法院（2020）新民申2084號侯正剛與陳萬斌、新疆三河建設工程有限責任公司居間合同糾紛

新疆高院認為：根據《中華人民共和國合同法》第四百二十六條關于居間人促成合同成立后，委托人應當按照約定支付報酬的規定，居間人的報酬請求權是基于其促成合同成立的事實，且其促成合同成立的行為具有合法性和正當性。根據本案查明的事實，侯正剛主張其提供居間服務的××縣水庫周邊綠化建設項目第三標段工程，該工程在新疆政府網站上公開招投標，具有公開性、社會性，具有資質的建設單位都享有投標的權利。根據在案證據，侯正剛自認利用人際關系對涉案工程進行招投標，陳萬斌向其出具60萬元的借據系好處費，故侯正剛促成三河公司中標的行為違反《中華人民共和國合同法》第七條關于“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益”的規定和《中華人民共和國招標投標法》關于招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則、招標人與投標人不允許通過串通投標的形式，損害其他投標人的利益，投標人也不允許以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標等規定，屬于違反法律禁止性規定的行為，原審認定雙方之間的居間行為無效，并無不當。

4、江蘇省高級人民法院(2019)蘇民申5273號江蘇海德節能科技有限公司與秦某居間合同糾紛

江蘇高院認為：關于涉案《合作協議》、《承諾函》、《銷售協議提成書》的效力問題。涉案項目系進行公開招投標的項目，根據《中華人民共和國招投標法》第五條的規定：招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則。任何通過內定進行串標的行為，均屬違反《中華人民共和國招標投標法》的強制性規定，嚴重擾亂市場秩序的行為。本案中，涉案《合作協議》明確約定“甲方承諾在此項目中通過自己人際關系幫助乙方中標。”結合朱為民與舒少辛的短信記錄中提到：“另我會用1%搞定上層，助你一把。”、“北京國電富通、福建龍凈、上海成套、濟南三源都找人打過招呼了。”上述證據證實海德公司與秦某企圖通過人際斡旋關系、暗箱操作達到中標的目的，該合同條款破壞招投標市場的公平競爭，違背公序良俗，根據《合同法》第五十二條之規定，應當認定為無效。

結合上述案例可以看出，若居間人僅負責向投標人提供項目招標信息，配合投標人完成投標文件制作及投標等輔助性工作，不存在其他違反法律強制性規定而無效的情形，則應當認定居間合同合法有效。反之，則無效。

三、居間費用的支付

關于居間費用的支付問題，各地法院亦持有不同觀點。

1、廣東省廣州市中級人民法院（2018）粵01民終2911號殷某、博羅縣譽誠龍橋大道改建工程項目管理有限公司居間合同糾紛

廣州中院認為：關于劉某主張1200萬元居間服務費是否過高的問題。通過劉某提供居間服務，殷某、蔡某通過股權轉讓的方式獲得了譽誠項目公司100%的股權。而譽誠項目公司系譽誠擔保公司為完成涉案工程專門成立的項目公司，承擔工程項目部的職責和功能，負責對接涉及工程包括項目管理、工程款結算、工程回購等事宜。涉案工程涉及工程款約34284萬元，劉某主張的居間服務費1200萬元，約占工程款的3.5%。殷某、譽誠項目公司并未提供證據證明該居間服務費的比例高于一般同類工程項目的居間服務費標準。而且，在本案中，劉某并非僅僅是向殷某、蔡某報告訂立合同的機會，劉某主張為解決殷某、蔡某融資困難還分別出借了500萬元、250萬元，蔡某對于劉某出借款項的事實亦予以確認，證明了劉某不僅作為居間人向委托人報告訂立合同的機會、提供訂立合同的媒介服務，同時還盡力促成涉案工程項目得以完成。故殷某、譽誠項目公司抗辯本案居間服務費過高，缺乏合理依據，一審法院不予采納。至于殷某、譽誠項目公司以涉案工程尚未竣工結算、仍有20%工程款未收回、工程目前處于虧損狀態為由，拒付居間服務費的問題。根據《中華人民共和國合同法》第四百二十四條的規定：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同”，因此，居間人獲得報酬的權利并不以委托人獲得利益為前提，故殷某、譽誠項目公司拒付居間服務費的理由不能成立。

2、江西省高級人民法院（2016）贛民終256號陜西葆嵐實業工程建設有限公司、江西省東盛房地產開發有限公司居間合同糾紛

江西高院認為：原判認定《工程管理協議書》中有關居間合同性質的條款有效并無不當。葆嵐工程公司實際支付1800萬元居間費用符合合同約定，且已實際履行，其上訴要求被上訴人連帶返還1800萬元及利息，無事實和法律依據，不予支持。

3、最高人民法院（2014）民提字第74號中國中鐵航空港建設集團有限公司、中國航空港建設總公司華東分公司與胡某居間合同糾紛

最高院認為：本案一、二審法院行使自由裁量權，將當事人約定的工程總金額5%的居間報酬調整為1%，并無不當。首先，根據《招投標法》的規定，“大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益公眾安全的項目”必須進行招投標。案涉蕪湖聯盛國際商業廣場項目屬于必須招投標的范圍，從一、二審法院查明的情況看，航空港總公司對該項目的承包權也正是通過招投標活動最終中標取得。由于案涉工程的招投標活動必須遵守《招投標法》第四十三條的規定，即“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判?！惫屎吃诤娇崭劭偣驹谑徍撌H商業廣場項目中標一事中居間的作用也僅僅限于報告招標信息及撮合招投標雙方相關負責人相識，所取得的居間報酬應當與其從事居間活動所付出的勞動相符。如果胡某認為其在促成航空港總公司在案涉工程項目中標一事上存在除報告招標信息、撮合招投標雙方負責人相識以外的其他居間活動，一是必須提出證據證明其付出，二是應當證明其居間活動不違反《招投標法》第四十三條的規定。但胡某在本案一、二審期間所舉證據，并未證明其尚有其他合法的居間活動及付出。其次，近年來我國建筑工程施工行業屬于微利行業。雙方當事人在居間合同中對居間報酬的過高約定，存在利益失衡的可能。本案一、二審法院行使自由裁量權，將當事人在居間合同中約定的居間報酬從工程總金額5%調整為1%的做法，既符合建筑施工行業系微利行業的基本情況，也與胡某實際在居間活動中的付出相符，較好地平衡了雙方當事人之間的利益，故這一調整并非濫用自由裁量權。

4、新疆維吾爾自治區高級人民法院（2020）新民申2084號侯正剛與陳萬斌、新疆三河建設工程有限責任公司居間合同糾紛

新疆高院認為：綜上,陳萬斌雖給侯正剛出具600,000元的借據,但雙方的行為違反了公序良俗原則,雙方簽訂的名為借款實為建設工程好處費的合同無效,侯正剛的訴訟請求依法無據,訴訟請求應予駁回。遂判決:駁回侯正剛的全部訴訟請求。

5、江蘇省高級人民法院(2019)蘇民申5273號江蘇海德節能科技有限公司與秦某居間合同糾紛

江蘇高院認為：關于涉案中介費是否應當給付的問題。上述合同雖然無效，但依據現有證據不能證實海德公司的中標結果系因人際斡旋、權錢交易等不正當手段或違法行為而獲得，秦某主張其為海德公司報告項目即將籌建的前期信息、參與分析投保報價、參與準備競標材料，結合案涉項目海德公司也實際中標，因此亦不能否認秦某在促成海德公司簽訂合同過程中付出一定的勞動，從誠實信用的原則出發，應當支持秦某居間服務的合理報酬。鑒于二審中秦某也已放棄部分居間費用，從付出勞動與獲得報酬之間的對等程度考量，二審判決海德公司支付1%的中介費結果并無明顯不妥，本案不宜進入再審。

從以上案例可以看出，居間費本質上是居間人在促成交易后從委托人處收取的服務報酬。合同有效前提下，一般來說，居間費用約定的比例合理，雙方當事人的權利義務基本平衡，雙方當事人自愿，法院基于尊重當事人意思自治的角度考慮，對合同約定的居間費金額不予調整，雙方當事人依據誠實信用原則履行各自的義務。反之，合同雙方利益存在明顯失衡，法院則會行使自由裁量權對當事人約定的居間費金額進行調整，綜合考量各方權利義務和獲利情況。合同無效情形下，部分法院認為不應當支付居間費，部分法院認定可以支付，但應當對金額予以調整。因此筆者建議讀者如遇到此類糾紛，還是要研究當地法院的裁判風格和裁判思路，以便更好的說服經辦法官

四、律師建議

1、在訂立建設工程居間合同時，不能存在違反法律、行政法規等禁止性規定的約定，例如居間人幫助委托人獲取擬招標項目的保密性信息、承諾保證中標等，否則居間合同無效，建設工程施工合同亦可能無效。

2、居間人應對委托人的施工資質進行審查，確保施工合同訂立后不存在因無資質原因導致施工合同無效，進而保障工程居間合同的有效。

3、在履行過程中，委托人應注重居間人所采取的居間方式是否合法合規，不應存在幫助委托人撮合投標人與招標人在投標前對投標報價及方案進行磋商、協助投標人串標、弄虛作假等行為，否則可能導致建設工程施工合同無效。

4、對于居間合同的服務報酬，建議當事人在作具體約定時，應著重參考居間人提供的勞務價值和服務價值等，不宜約定過高，否則可能面臨法院依據公平和誠實信用原則對報酬進行調整的風險。

來源：大成烏魯木齊工作室