一、勘察、設計、裝飾裝修合同承包人能否行使建設工程優先權?

(合同法》第269條第2款規定，建設工程合同包括勘察、設計、施[合網。那么，勘察、設計合同的承包人在發包人未按約定支付價款時，是否可依據《合同法》第286條享有優先權呢?

筆者認為，勘察、設計合同的承包人不是該權利的主體。理由在于從立法目的來看，賦予承包人優先權是由于該債權具有需要法律特別保護的特殊性。就施工合同而言，工程欠款多為承包人自己墊付的材料費用和農民工的勞動報酬，需要法律特別保護。而就勘察、設計合同而言，勘察人、設計人對發包人享有的債權，主要是勘察、設計等技術費用，其付出的勞動并未直接物化到建筑工程上，與其他性質合同當事人的債權無實質性區別，屬于普通債權，無需法律特別保護。因此，司法實踐中應當對于《合同法》286條規定中的“承包人”進行限縮性解釋，只限于施工合同的承包人，而不包括勘察、設計合同的承包人。

關于裝飾、裝修合同的承包人能否行使建設工程優先權，依據國務院2000年1月公布的《建設工程質量管理條例》第2條第2款的規定，建設工程包括土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。最高人民法院在《關于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規定的優先受償權的函復》中也明確裝修裝飾工程屬于建設工程，可以適用《合同法》286條關于優先受償權的規定。但是，實踐中應當區分是建設工程中的裝飾裝修工程還是家庭住宅裝飾裝修工程，前者屬于建設工程的范圍，應當適用《合同法》關于建設工程施工合同的規定，承包人應當享有優先權，而后者的家庭住宅裝修，不屬于建設工程的范圍，應適用《合同法》關于承攬合同的規定，承攬人不享有優先權。如廣東高院《工程優先權意見》第3條規定：“《合同法》第286條所規定的建設工程價款優先受償權適用于建設工程施工合同。建設工程幕墻裝修、裝飾合同屬于建設工程施工合同?！?/span>

二、無效施工合同的承包人是否享有建設工程優先權?

實踐中對此存在爭議。有觀點認為，建設工程施工合同因違反法律、行政法規的強制性規定被認定為無效，承包人依據該合同約定享有的工程款債權無效，承、發包雙方之間存在的不再是依據合同享有的約定之債，而成為承包人依法享有的獲得折價補償的權利?；趽Ｎ餀嗟膹膶傩栽瓌t，擔保該工程款債權的承包人優先權亦應無效，因此，承包人依據無效合同主張建設工程優先權，不應得到支持。如廣東高院《工程優先權意見》第7條規定：“在建設工程承包合同無效的情形下，承包人主張建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支持?！?/span>

筆者認為，前述觀點在擔保物權理論上是成立的，但依據最高法院《建設工程解釋》第2條的規定，建設工程施工合同無效，但工程質量合格的，承包人可以參照合同約定主張工程款。這體現了司法解釋淡化施工合同的效力，強調工程質量的核心精神，并且賦予無效合同承包人以建設工程優先權也有利于承包人工程款債權以及農民工的工資利益，這也符合合同法創制該制度的立法意圖。該觀點是司法實踐中的多數說。如安徽高院《建設工程意見》第17條規定：“建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格的，承包人主張工程價款優先受償權，可予支持?！?/span>

三、合法分包人、實際施工人能否行使建設工程優先權?

合法分包是指總承包人在與發包人簽訂建設工程施工合同后，將其承包的部分工程交由分包人完成。依據《合同法》第272條第2款的規定，總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。此時在法律上存在兩個合同關系，一是發包人與總承包人簽訂的總包施工合同，二是總承包人與分包人簽訂的合同是分包施工合同。基于合同相對性的原則，分包人只能向總承包人主張分包工程價款，而不能直接向發包人主張，因此合法分包人亦不得向發包人主張工程優先權，該權利應由總承包人享有與行使。并且，在總承包人欠付分包人工程款的情況下，發包人可能已經向總承包人支付了全部工程款，而工程屬于發包人所有，此時分包人對發包人所有的工程行使優先權顯然是沒有依據，也不公平的。當然，如果發包人直接將工程分包給分包人，分包人可以行使建設工程優先權。如廣東高院《工程優先權意見》第2條規定，建設工程合同訂立總承包合同后，再由總承包人訂立分包合同的，在總承包合同、分包合同均有效的情形下，發包人拖欠工程款的，總承包人可以對工程折價或者拍賣價款主張優先受償權。分包人對自己承建部分主張享有優先權的，人民法院不予支持。

實際施工人是指發生工程違法分包、非法轉包或掛靠等情形時，對工配進行實際施工建設的人。其主要包括非法分包人、轉承包人、沒有資質借用資質的施工人等。最高法院《建設工程解釋》第26條第2款規定，實際施工人可以向發包人主張權利，發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。那此時實際施工人能否向發包人主張建設工程優先權呢?

筆者認為，承包人優先權是對合法債權的擔保，是基于社會公平正義的價值理念，賦予工程價款優先于其他債權受償的權利。實際施工人與總承包人之間的違法分包、轉包、掛靠等法律關系均屬違法，合法分包人尚且不享有優先權，依舉輕以明重之法理，非法分包人、轉包人及其他實際施工人，當然也不應享有建設工程優先權。這也是司法實踐中的通說。例如，北京市高級人民法院(2006)高民終字第328號民事判決“張某與天華公司、益豐建筑公司建設工程施工合同糾紛案”認為：“張某從事違法的承包活動，不享有對工程款的優先受償權，其提出優先受償工程款的理由不成立，對其該項請求，本院不予支持?！?/span>

四、合法分包人、實際施工人能否代位行使建設工程優先權?

如前述，合法分包人、實際施工人不能直接向發包人主張建設工程優先權，但在合法分包人、實際施工人對總包人、被掛靠人等主體享有債權，而總包人又不行使或怠于向發包人行使優先權給合法分包人、實際施工人造成損害的，合法分包人、實際施工人是否有權以自己的名義代位行使優先權呢?有觀點認為，《合同法》第73條第1款規定債權人代位權的客體為“到期債權”。最高法院《合同法解釋一》第13條的規定進一步將其限縮解釋為“以金錢給付為內容的到期債權”。承包人優先權本質上屬于擔保物權而不是債權，故不屬于適用代位權的范疇。

筆者認為，該觀點符合現行《合同法》及司法解釋的規定，在解釋論意義上是正確的。但是，依據民法理論，債權人代位權制度的目的在于保全債務人的責任財產，因此，除了《合同法》第73條第1款但書規定的“專屬于債務人自身”的債權之外，所有適于債權人共同擔保的保全的權利，都可以成為代位權的標的，不限于債權，物權及物權請求權、形成權、訴訟法上的權利等均應包括在內。參酌其他國家和地區的立法例，債權人可以代位行使的權利均十分廣泛。如《法國民法典》第1166條規定：

“債權人得行使其債務人的一切權利和訴權，惟權利和訴權專屬于債務人個人者，不在此限。*我國臺灣地區“民法典”第242條將債權人可代位行使的權利概括為“債務人的權利”o 并且，在我國司法實踐上對于代位權的適用范圍已有所突破，不僅包括到期債權，也包括部分物權、甚至分割共有物的形成權。如最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第14條第3款規定：“共有人提起析產訴訟或者申請執行人代位提起析產訴訟的，人民法院應當準許。”依該規定，申請執行人可以代位共有人提起分割共有財產的析產之訴。綜上，合法分包人、實際施工人可以自己的名義代位行使承包人優先權。如安徽高院《建設工程意見》第18條規定：“分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格的，在總包人或非法轉包人怠于主張工程價款優先受償權時，就其承建的工程在發包人欠付的工程款范圍內主張工程價款優先受償權，可予支持?！?/span>