一、建設工程優先權所擔保的債權范圍

關于建設工程優先權所擔保的債權范圍，《合同法》第286條規定為“建設工程的價款”，最高人民法院《建設工程優先權批復》第3條更將其進一步限定為“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失”。

1.承包人為建設工程所墊付的資金是否屬于建設工程優先權擔保的債權范圍

該問題在《合同法》頒布后爭議較大，其主要爭議在于墊資施工是否合法，如果認為該行為違反不正當競爭法等相關法律規定，屬于違法行為，則承包人是否可以就其違法行為形成的工程款債權行使優先權?最高法院《建設工程優先權批復》最終采納了將墊資款納入承包人優先權擔保債權范圍的觀點。理由主要有：第一，認定承包人墊資違法的主要法律依據是建設部、國家計委、財政部1996年6月4日下發的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》(建〔1996〕第347號，現已失效)及2006年1月建設部、國家發展和改革委員會、財政部、中國人民銀行下發的《關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》(建市〔2006〕號)，該兩個文件在性質上既不是法律，也不是行政法規，因此，認定墊資行為無效的法律依據不充分；第二，工程承發包中的墊資約定往往是承、發包雙方的真實意思表示，也是建筑行業和建筑市場的慣例；第三，依據法律文義解釋的原則，《合同法》第286條中的“價款”應當包括墊資款。目前司法實踐上對該問題已不存在爭議。如江蘇高院《建設工程意見》第21條規定：“承包人的優先受償權范圍限于建設工程合同約定的工程價款，包括承包人應當支付的工作人員報酬、材料款、用于建設工程約可作為建設工程的成本看待。《合同法》第286條規定承包人優先權的范圍為“建設工程的價款”，這里的價款是指工程結算的全部價款，從文義解釋的角度并來將利潤排除在外。最高法院《建設工程優先權批復》的起草者也認為，《建設工程優先權批復》第3條規定的材料款等實際支出的費用，是指承包人為建設工程面實際支出的費用，并不僅指材料款。“這四部分構成工程價款的整體，不成當從中分解出哪部分不可優先受償。工程價款并不僅包括施工工人工資。施工工人工資僅是發包人應向承包人支付的工程價款的一小部分，如僅對施工工人工資進行保護，則依勞動立法即可，無須合同法另行規定。“依該解釋，《建設工程優先權批復》第3條也未將利潤排除在優先權擔保的債權范圍之外。最高法院法官在之后的解釋中也認為：“享有優先保護的建筑工程價款的范圍界定為，如指已竣工工程，應指竣工結算價，未竣工工程則應以施工預算價為基礎進行評估確定工程價款；包含承包人的正常利潤。”

(2)比較其他國家和地區的立法例，未見有將工程款中的利潤排除在優先權之外的立法例。例如，我國臺灣地區“民法典”采“因承攬關系所生之債權說”，“債權限于因承攬關系而生，此可包括承攬人對工作物所施勞力之報酬、所投人材料及因工作而墊付之其他費用、與因定作人未依承攬契約履行所生之損害賠償，亦即報酬請求權、損害賠償請求權與墊款請求權是”

 (3)雖然該制度在司法實踐中主要用于解決農民工工資的拖欠問題，但農民工并非該權利的主體，無權直接行使該權利，其權利只有通過承包人主張工程款優先受償方能實現，如果承包人能夠優先受償的實際支出費用均要用于支付農民工工資、材料商的材料款，而其作為自身獲利的預期利潤無法優先受償，則承包人是否還有足夠的動力去主張優先權?

(4)最后也是最重要的，將利潤排除在承包人優先權的范圍之外在實務中既不可行，亦不必要，會極大地增加司法的運行成本和當事人的訴訟成本。因為利潤是建設工程價款的組成部分，要將其從價款中區分出來必須通過專業的工程造價鑒定機構進行，這也就意味著任何承包人主張優先權的案件均需要通過司法鑒定程序來完成利潤的剝離，這在當事人對工程價款存在爭議，工程款數額需要通過造價鑒定確認的案件并不存在障礙，可由鑒定機構在進行工程款造價的同時將利潤計算出來從工程款中予以排除。但對于大量固定價的施工合同以及當事人在訴訟前已達成結算協議的案件，關于欠付工程款的爭議無需鑒定，法院即可作出判決，但對于固定價及結算數額中包含多少利潤，法院根本無法判斷，只能通過鑒定利潤比例還原的辦法予以解決。比如，發包人與承包人簽訂的是合同價加洽商的施工合同，工程竣工后，雙方經協商讓利后達成結算協議，確認工程總造價為1000萬元，發包人未予支付，承包人訴至法院要求發包人支付欠付工程款1000萬元，并要求確認其享有優先權。法院在審理時，對于欠付工程的問題，因雙方已達成結算協議，可直接判決發包人支付欠付工程款1000萬元，但對于優先權的范圍問題、如采利潤部分不屬優先受償范圍的觀點、就必須委托鑒定機構依據合同約定對工程款的數額和利潤的比側進行鑒定。假定鑒定結果為工程造價1200萬元，其中利潤為96萬元，利潤占工程款的比例為8%，因無法確認雙方達成結算的1000萬元是承包人對100萬元總工程款中哪部分的放棄，故只能將利潤的比例還原到結算協議的數額中，即承包人對1000萬-1000萬元x8%=920萬元享有優先權。如果認為利潤屬于優先權的范圍，則可不需要鑒定，直接判決承包人對1000萬元享有優先權、這會極大減少當事人的時間成本和鑒定成本，也可以節約法資源。再如雙方在訴訟中就工程款數額達成調解的案件，調解的工程款數額中是否包含利潤，是否全部屬于優先權的范圍?如果發包人已經支付了部分工程款，則該部分工程款中是否包含利潤，優先權的范圍如何確定?

3.利息、違約損害賠償是否屬于優先權擔保的債權范圍

依最高法院《建設工程優先權批復》的規定、包括違約金和賠償損失在內的違約損害賠償被排除在承包人優先權擔保的債權范圍之外，在司法實踐中并無爭議。但在具體操作中施工合同中的索賠是否屬于優先權擔保的范圍并不十分清晰。1999版施工合同通用條款第1.21約定，索賠指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失，向對方提出經濟補償和(或)工期順延的要求、紫與工程價款不同，在性質上應當屬于損失，如承包人停窩工損失即屬于賠的范圍。因此，在理論上索賠應當不屬于工程優先權擔保的范圍。但在結算協議或工程造價鑒定中往往將停窩工損失作為洽商變更，計人工器價款，實質上進入到工程優先權的擔保范圍。

關于利息的問題，實務中對利息的性質屬于孳息還是損失存在不同理解，有觀點認為，工程款的退延利息，性質上屬于法定孳息，屬手優先權擔保的債權范圍。但在同法實踐中多將遲延利息視為損失，由過錯方承擔，其性質與違約損害賠償性質相同，應作同一處理，并且，就工程款本金是否全部屬于優先權擔保的債權范圍目前尚存在爭議，因此無論將利息視為孳息還是損失，均實際被排除在承包人優先權擔保的權范圍之外。工程價款的利息不在優先受償范圍內。如浙江省高級人民法院執行局《執行中處理建設工程價款優先受償權有關問題的解答》第3條規定：“發包人應當支付的違約金或者因為發包人違約所造成的損失，不屬于建設工程價款優先受償權的受償范圍。”

4.工程款債權已過訴訟時效，承包人是否可以行使工程優先權

關于主合同債權超過訴訟時效對擔保物權的影響，我國《物權法》第202條規定：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。”對于該規定如何理解，抵押權人未在主債權訴訟時效期間行使抵押權的，抵押權是歸于消滅，還是罹于訴訟時效，抑或是抵押人可根據從屬性規則行使免責抗辯權，實踐中存在較大爭議。有觀點認為，《物權法》第202條參照了《法國民法典》第2180條的抵押權規制模式，主債權訴訟時效完成后，抵押權消滅。建設工程優先權作為法定擔保物權，可參照該規定適用，即工程款債權超過訴訟時效的，承包人的工程優先權隨之消滅，無權再行主張。

二、建設工程優先權的標的物

1.作為優先權標的物的建設工程是否必須為發包人所有

承包人優先權的標的物是其所建的工程，承包人只能就其所建工程折價或者拍賣的價款優先受償。《合同法》第286條規定雖未設明文規定承包人優先權的標的物必須為發包人所有，但在解釋上應有此限制，否則，可能使不動產所有權人在全不知情的情況下遭受不明的負擔。如果承包人明知建設之不動產非發包人所有，仍為工程建設，則應視為其自愿承擔價款之風險，不受優先權的保護。史尚寬教授就認為，須為定作人之不動產始為法定抵押權之標的物，如為第三人之不動產，縱承攬人誤信為定作人所有，法定抵押權亦無由成立，例如承攬人重大修繕之房屋系定作人所承租者即然。我國實務中亦采此觀點。最高人民法院《關于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規定的優先受償權的函復》規定：“裝修裝飾工程可以適用《中華人民共和國合同法》第二百八十六條關于優先受償權的規定，但裝修裝飾工程的發包人不是該建筑的所有權人或者承包人與該建筑的所有權人之間沒有合同關系的除外。享有優先權的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價值的范圍內優先受償。”

實踐中，最為常見的情形是房屋產權人作為出租人與承租人簽訂長期租賃合同，將整棟房屋出租于承租人，由承租人作為發包人，根據實際經營需要與承包人簽訂施工合同進行裝修改造，其后承租人欠付工程款，承包人就該房屋主張工程價款優先權，要求在裝修改造的增值范圍內優先受償的，應否支持?筆者認為，按照前面的分析，承包人的優先權應當以發包人所有的工程為標的物，但在上述例證中，發包人是房屋的承租人，并非是房屋的產權人，承包人對此應當是清楚的，并且承包人與承租人(發包人)之間存在建設工程施工合同關系，與房屋產權人之間沒有任何合同關系，因此，承包人只能依據合同向承租人主張工程款債權，無權向房屋產權人主張建設工程優先權。

2.承包人優先權的標的物是否及于所建工程的土地使用權

就該問題，理論上存在不同意見。有觀點認為，法定抵押權的標的物為承包人施工所完成的，屬于發包人所有的建設工程(不動產)及其基地使用權。①而我國臺灣地區高等法院八十七年度第二次民事庭推會議決議，“對臺灣民法第513條規定，所謂工作所附定作人之不動產，如承攬人承攬之工作為房屋建筑，除房屋外是否亦包括該房屋之基地在內?提出討論，結果有下列二說：甲說：承攬人承攬之工作既為房屋建筑，其就承攬關系所生之債權，僅對房屋部分始有法定抵押權。至房屋之基地，因非屬承攬之工作物，自不包括在內。乙說：承攬人承攬定作人之工作雖為房屋建筑，但房屋系附著于土地，如房屋之基地為定作人所有時，承攬人因承攬關系所生之債權，對于該基地亦有法定抵押權。決議：采甲說”。依該決議，房屋之基地不屬于承包人優先權的標的物。

實踐中的通說認為，我國《合同法》第286條規定承包人就所建工程折價或拍賣的價款優先受償，從文義解釋上“所建工程”僅指工程本身，不應包括工程所附的土地使用權。有立法例認為優先權范圍包括土地使用權，其立法基礎是建筑物不是獨立的不動產，屬于土地的附屬物。而我國利期限起算點為竣工之日，未完工工程的權利期限起算點為建設工程合同約定的竣工之日。這實際上是對承包人就未完工工程主張優先權的一種肯定。

關于工程質量合格的問題，有觀點認為承包人所建工程質量合格是其行使工程價款優先權的必要條件。筆者認為，工程質量合格是承包人依據施工合同所負的主要合同義務，也是發包人支付工程款的必要條件，如果承包人施工的工程質量不合格，無法修復或修復后仍不合格的，發包人有權拒絕支付工程款。基于擔保物權的從屬性原則，優先權所擔保的工程款債權尚不存在，承包人優先權亦不存在，承包人當然也就無權行使優先權。如廣東高院《工程優先權意見》第8條規定：“因承包人的原因導致建設工程未經工程質量竣工驗收或驗收不合格，承包人主張建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支持。但因第三人行使抵押權等權利時需對建設工程進行處分的情形除外。

4.標的物是否必須為不屬于“不宜折價、拍賣的”建設工程

《合同法》第286條規定建設工程優先權的客體不得為“不宜析價拍賣”的建設工程這里應當解釋為法律禁止流通物，包括國家重點工程及用途關系國計民生的工程具體為：公有物，如國家機關辦公的房屋建筑物及軍事設施；公用物，如公共道路、橋梁、機場，港口，公共圖書館、公共博物館等。實踐中應當對“不宜折價、拍賣”的建設工程的范圍予以嚴格的限制。