一、建設工程優先權權利行使期限

對建設工程優先權權利行使期限的性質，司法解釋并未明確。按照法理，擔保物權行使的期限一般屬于除斥期間。所謂除斥期間，是指法定的權利固定存續期間，權利人在該期間不行使權利，該期間經過后即發生權利消滅的法律效果。除斥期間為固定的不變期間，不存在中止、中斷和延長的問題。因而，權利人如欲保全自己的權利，就必須在除斥期間內行使權利，否則，該期間經過后，權利人的實體權利即歸于消滅。由于承包人優先權性質上屬于法定擔保物權，其行使權利的期限也應屬于除斥期間，不可中止、中斷、延長。

1.建設工程優先權行使期限的計算

該權利期限的起算點，就已完工工程和未完工工程有所不同。

(1)已完工工程

對于已完工工程，《建設工程優先權批復》規定權利期限的起算點為竣工之日。這里所稱“竣工之日”9應指實際竣工之日。依據最高法院《建設工程解釋》第14條的規定，對于已驗收合格的工程，以竣工驗收合格之日為竣工之日；如果工程驗收不合格，發包人有權要求承包人在合理期限內無償修理或返工、改建。待修復后再次驗收合格的日期為竣工之日；承包人已提交了申請竣工驗收的報告，而發包人遲遲不予驗收的，以提交竣工驗收報告之日為竣工之日；在工程未竣工驗收的情況下，發包人擅自使用的，以建設工程移轉占有之日為竣工之日。

(2)未完工工程

對于未完工工程，俗稱“爛尾”工程，《建設工程優先權批復》規定承包人優先權期限的起算點為建設工程合同約定的竣工之日。該條如此規定，是在工程未完工時，缺少竣工驗收、交付使用這樣明確的日期，而權利期限的起算點又必須是確定的時間，因此司法解釋就選擇了合同約定的竣工之日作為權利期限的起算點，這樣不會引起爭議。然而，有觀點認為，上述規定意味著工程停工以后、約定的竣工日期到來之前，承包人不能行使優先受償權。筆者認為，合同約定的竣工之日僅為承包人行使權利除斥期間的起算點，而不是承包人優先權成立的時間。只要未完工工程的價款得以確定，而承包人又履行了催告義務，承包人就有權主張優先權，無需待合同約定的竣工之日到來時才得主張。

為彌補《建設工程優先權批復》規定的不足，最高法院《會議紀要2011》對非因承包人原因導致工程未能竣工，甚至合同解除，承包人行使工程優先權的期限作出了進一步的規定：“非因承包人的原因，建設工程未能在約定期間內竣工，承包人依據合同法第二百八十六條規定享有的優先受償權不受影響。承包人請求行使優先受償權的期限，自建設工程實際竣工之日起計算；如果建設工程合同由于發包人的原因解除或終止履行，承包人行使建設工程價款優先受償權的期限自合同解除或終止履行之日起計算。”實際上，無論施工合同因何種原因解除，只要承包人進行了施工，對發包人享有工程款債權，其依據《合同法》第286條規定就享有建設工程優先權。

2.當事人是否可以約定優先權行使期限

當事人在施工合同中約定承包人行使建設工程優先權的行使期限，該約定的效力如何認定?一種觀點認為，最高法院《建設工程優先權批復》規定建設工程承包人行使優先權的期限為十八個月。該十八個月性質上屬于除斥期間，是法定期間，當事人不得依約定變更，約定與法定期間不一致十八個月是建設工程優先權行使的最短期限，當事人約定的期限低于十八個月的，以批復規定的期限為準，超過十八個月的，約定原則上有效，但為避免約定期限過長使當事人權利義務始終處于不穩定的狀態，約定期限最長不超過訴訟時效期間的3年，超過3年的，縮短為3年。

3.建設工程優先權行使期限與訴訟時效的銜接

承包人優先權的行使方式有兩種：一是承包人與發包人就建設工程協議折價；二是承包人向人民法院申請將建設工程予以拍賣。因此，當承包人在竣工之日或約定竣工之日起十八個月內向發包人主張將建設工程折價優先受償，或承包人向法院、仲裁機關提出優先權的確認之訴或執行申請，就可認為承包人的優先權已經行使，《建設工程優先權批復》關于十八個月的期限不再適用。另外，承包人向發包人單獨主張工程款債權，或提起工程款給付之訴，不能視為其主張了建設工程優先權，超過十八個月未主張的，建設工程優先權消滅。如浙江省高級人民法院執行局《執行中處理建設工程價款優先受償權有關問題的解答》第2條規定：“建設工程承包人自行與發包人協商以該工程折價抵償尚未支付的工程價款，或者提起訴訟、申請仲裁要求確認其對該工程拍賣價款享有優先受償權，或者直接申請法院將該工程拍賣以實現工程款債權，或者申請參加對建設工程變價款的參與分配程序主張優先受償權，均屬于對建設工程價款依法行使優先權。建設工程承包人提起訴訟、申請仲裁僅要求判決或裁決由發包人向其支付工程款，未要求確認其對該工程拍賣價款享有優先受償權的，不視為行使優先權。”

然而，盡管承包人在行使優先權后不再受十八個月除斥期間的限制，但并不意味著承包人可以無限期地享有優先權。筆者認為，此時可參照保證責任的規定處理。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第34條第2款規定：“連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。”參照該規定精神，建設工程優先權自承包人主張優先權之日起計算訴訟時效期間。具體而言，如承包人在向發包人主張以建設工程折價優先受償后，其未在兩年內再次向發包人主張權利或提起訴訟，其將會因權利超過訴訟時效期間而可能喪失勝訴的權利。

二、建設工程優先權的行使程序

關于建設工程承包人優先權的行使程序，司法實踐中就在審判程序還是執行程序中對承包人優先權進行確認存在分歧。一種觀點認為，承包人的優先權是當事人的法定權利，無需經法院確認。根據《合同法》第286條的規定，承包人可直接申請法院將工程依法拍賣，故承包人向人民法院申請行使優先權的，應直接通過執行程序進行。另一種觀點認為、承包人的優先權雖然是法定優先權，但在具體的案件中承包人的請求是否符合優先權的法定要件，其權利范圍如何等均需通過訴訟由法院予以確認。且承包人向法院提出拍賣工程申請，發包人有異議的，仍需要通過法院判決予以確認。因此，承包人要求行使建設工程優先權的，應作為確認之訴按民事訴訟普通程序審理。承包人在要求發包人支付工程款的給付之訴中，同時要求確認其享有工程優先權的，屬于訴的合并，可以一并處理。

筆者同意后一種觀點，認為承包人明確在訴訟請求中主張確認優先權的，審判程序應予處理，并在判決主文中對承包人優先權是否存在及擔保債權的具體數額予以確認。當然，如果承、發包雙方對優先權的存在及擔保債權的數額均無異議，承包人可以依據《民事訴訟法》第196、197條規定的申請實現擔保物權程序，直接請求人民法院拍賣、變賣建設工程，并就所得價款優先受償。

實踐中，有的承包人在工程款給付之訴中要求確認其對建設工程價款享有優先權，也有的承包人分別提起工程款給付之訴與承包人優先權確認之訴。就兩種訴之間的關系，重慶市第一中級人民法院《對民商事審判法律適用疑難問題的思考》第23條第2項的規定值得借鑒：“建筑工程款優先受償權是為了保證工程款實現的一種擔保物權，其產生附從于工程款主債權。但其權利性質與工程款并不完全一致，前者是擔保物權，后者是合同債權。因此，在對工程款提起的訴訟中，其訴訟標的是承包人和發包人之間的承發包合同關系；在對建筑工程款優先受償權提起的訴訟中，其訴訟標的是承包人與發包人之間的擔保物權關系。且根據《最高院對工程款優先受償權有關問題的批復》第三條之規定，享有優先受償權的工程價款的范圍與工程款并非完全一致。由于二者訴訟標的及權利范圍的不同，在已經提起工程款訴訟后，再就工程款優先受償權的存在及范圍另行提起訴訟，并不違反“一事不再理’原則。但又因工程款優先受償權對工程款合法有效存在的依附性，在對工程款的訴訟尚未審結之前，工程款優先受償權的存否及其范圍無法確定。因此，根據《民訴法》第一百三十六條第五項之規定，對工程款優先受償權的訴訟作為必須以前案工程款訴訟的審理結果為依據的案件，在前案尚未審結時，應當中止審理。”