一、建設工程優先權與不動產約定抵押權的沖突

在同一建設工程上同時并存有建設工程承包人優先權與約定抵押權時，何者效力優先?就學理而言，承包人優先權與抵押權同屬擔保物權，物權間的優先效力一般以“時間在先，權利在先”為原則，即以成立時間的先后決定效力的先后。惟此原則的一項例外為費用性擔保物權(指以擔保因保存或增加標的物價值所生債權為目的者而言)優先于融資性擔保物權(指以擔保因融資所生之債權為目的者而言)。關于就標的物，施予勞務、技術或供給材料，保全該標的物或增加其價值所生之債權，法律常賦予擔保物權，特別予以保障，此種法定擔保物權，雖發生在后，通常亦予優先一般擔保物權之效力。蓋若無保存及使標的物增值之行為，則標的物價值將致減損，融資性擔保物權勢將難以實現。為標的物保存及增值生之債權，實乃為全體物權人利益而生，故應有優先受償的權利。承包人優先權所擔保之債權乃因新建、保存或增益標的物之價值而生，性質上屬于費用性擔保物權，故理論上應優先于抵押權等融資性擔保物權。但實際上，在其他立法例中，承包人優先權即使可以不經登記即生效力，但為保護交易安全的需要，未經登記的承包人優先權是不能對抗抵押權的。即使是已經登記的承包人優先權，亦不具有當然優先之效力。

依據我國合同法的規定，建設工程優先權無需登記即生法律效力，實際上也無法辦理登記手續，并且該制度的價值又在于保護農民工的勞動報酬，該立法意圖和制度設計也決定了建設工程優先權應當優先于不動產抵押權。如梁慧星教授即認為：“在發生法定抵押權與約定抵押權并存的情形時，無論約定抵押權發生在前或在后，法定抵押權均應優先于約定抵押權行使。主要理由是：一，法定權利應當優先于約定權利；二，從法律政策上考慮，法定抵押權所擔保的債權中相當部分是建筑工人的勞動工資，應予優先確保；三，建設工程是靠承包人付出勞動和墊付資金建造的，如果允許約定抵押權優先行使，則無異于以承包人的資金清償發包人的債務，等于發包人將自己的欠債轉嫁給屬于第三人之承包人，違背公平及誠實信用原則；四，承包人法定抵押權，是法律為保護承包人的利益而特別賦予的權利，具有保護勞動者利益和鼓勵建筑、創造社會財富的政策目的。”最高人民法院也采取了上述依擔保物權的性質確定效力的原則，即“法定物權優先于約定物權”、“費用性擔保物權優先于融資性擔保物權”。該《建設工程優先權批復》第1條規定，建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。雖然該規定有損害交易安全之嫌，與《物權法》第199條規定的“多個抵押權的效力優先原則”也不無抵觸之處，但在司法實踐中對此并不存在爭議。

應注意的是，實務中出現了發包人與承包人惡意串通，以虛假的工程款債權對抗銀行的抵押債權的行為，雖然銀行認為發包人與承包人協商確定的工程欠款數額及優先受償范圍，存在惡意串通事實，可能損害其利益的，有權依據《合同法》第74條規定向人民法院提起撤銷權之訴。但實際上，銀行作為建設工程施工合同之外的第三人，很難就發包人與承包人惡意串通的事實提供充分證據，在承包人怠于行使優先權的情況下，也無法行使其抵押權。

二、建設工程優先權與消費者購房權的沖突

依據最高法院《建設工程優先權批復》第2條的規定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。制定該條主要理由為：消費者的利益屬于生存利益，是最基本的人權，而承包人的利益屬于經營利益，兩相比較，消費者的生存利益、基本人權應當優先，承包人的經營利益應退居其次。更何況如果允許承包人行使優先受償權，無異于用消費者的資金清償發包人的債務，等于發包人將自己的債務轉嫁給廣大消費者，嚴重違背特殊保護消費者的法律政策。該觀點為實務之通說，并為很多學者所贊同。

就實務而言，最高法院《建設工程優先權批復》在適用上不容置疑，承包人的建設工程優先權不能對抗消費者的購房請求權。該條在適用上應注意以下問題：(1)批復第2條中“消費者”的含義與《中華人民共和國消費者權益保護法》中的“消費者”的含義相同。根據該法第2條的規定，消費者為生活消費需要購買、使用或者接受服務，其權益受消費者權益保護法的保護。因此，為生活居住需要購買商品房的自然人才是批復中的“消費者”，為投資經營需要而購買商品房的消費者不屬于批復中所稱的“消費者”，如購買三套房、商鋪的自然人即不屬于“消費者”，購買房屋的法人、非法人組織也不屬于“消費者”。(2)消費者必須是從房地產開發商處購買的商品房，雙方之間存在合法有效的商品房買賣合同關系，購買二手房、小產權房都不能適用該批復。(3)消費者已支付了全部或大部分購房款，且必須能支付購房尾款的，才能對抗承包人優先權。這里的大部分購房款一般理解為超過全部購房款的二分之一，并且，消費者支付50%以上的購房款既包括消費者以自有資金支付，也包括消費者通過銀行按揭貸款的方式，由貸款銀行直接向開發商支付。(4)消費者只需支付50%以上的購房款就可以對抗承包人優先權，其是否辦理預告登記、預售的保護問題，故應優先于銀行等抵押權人。如重慶市高級人民法院《關于對最高人民法院(關于建設工程價款優先受償權問題的批復)應如何理解的意見》(渝高法〔2003〕48號)規定：“從該批復第一條、第二條的文意理解，應按購房消費者、承包人、抵押權人的順序享有優先權，故購房消費者與抵押權人利益出現沖突時，人民法院應優先保護購房消費者的利益。型

該批復帶來的另一個后果是，實踐中多數觀點認為，即使不存在建設工程優先權，在消費者權利與抵押權兩者發生沖突時，消費者的購房權也優先于抵押權。這就涉及對于消費者購房權的性質如何界定的問題。有觀點認為，購房消費者雖然尚未辦理房屋過戶登記，取得物權法意義上的物權，但其對房屋享有的已不是普通債權，而非常接近于物權，因此可以將其稱為準物權或物權期待權。

筆者認為，從解釋論的意義上講，消費者購房請求權在性質上屬于法定優先權。主要理由有：一是依據不動產物權變動的原則，房屋買受人依據房屋買賣合同享有的要求辦理房屋過戶的權利，在性質上屬于債權請求權，而不屬于物權，購房消費者也屬于房屋買受人的一種，本應適用于同一規則，但由于消費者的購房權利涉及其生存利益，屬于基本人權，因此基于維護社會公平和保護弱勢群體的需要，賦予購房消費者一種優先的特殊權利，這符合優先權制度設定的目的和特征。二是依據該批復，消費者購房請求權不僅優先于普通債權，還優先于作為物權的抵押權和作為法定優先權的建設工程優先權，這在民法理論的權利順位排序中只有基于某種特殊立法政策需要設制的法定優先權始足當之，準物權甚至所有權均不具有這樣的權利順位。三是民法理論中的準物權一般是指礦業權、水權、漁業權等客體為自然資源的權利，物權期待權一般是指已經辦理了預告登記的債權請求權等，消費者購房請求權顯然不具備這樣的特征。四是消費者購房請求權的特殊性在于其權利主體是消費者，而不要求其支付全部購房款、實際占有房屋、對未辦理房屋過戶不存在過錯等條件，離其取得所有權相去甚遠。五是如果將消費者享有的權利認定為接近于物權的特殊傲權，而抵押權在性質上屬于擔保物權。《物權法》第179條第1款規定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。”依該規定及“物權優先于債權”的基本原則，消費者的權利不能對抗抵押權，抵押權人有權就抵押房屋行使抵押權并優先受償。這與實踐中的多數觀點是沖突的。當然，從理論上講，優先權應當由法律設定，最高法院的批復顯然無權設定法定優先權，客觀上也導致了實踐中適用的混亂，應當在以后的立法或司法解釋的修訂中予以糾正。

四、建設工程優先權的追及效力

發包人將建設工程整體轉讓或分別銷售給第三人后，如果發包人仍欠付工程款，承包人是否可以對該工程行使建設工程優先權?這就涉及建設工程承包人優先權是否具有追及效力的問題。

1.建設工程優先權的追及效力與房屋買受人的本登記

依據民法理論，物權的追及效力是指物權成立后，其標的物不論輾轉至何人之手，物權的權利人均可追及標的物的所在，而直接支配該物。擔保物權具有追及效力在學理上不存在爭議。但在我國法律中，作為典型擔保物權的抵押權是否具有追及效力，是存在爭議的。最高人民法院《關于適用(中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第67條規定：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。依該規定，登記的抵押權是具有追及效力的，未經登記的抵押權不具有追及效力。但《物權法》第191條第2款作了不同的規定；“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。有觀點認為，物權法的規定賦予了抵押權人更大的權利，即未經抵押權人同意轉讓抵押財產的行為絕對無效，因此也就沒有必要再規定抵押權具有追及效力。

但是，無論對于《物權法》的規定進行何種理解，未經登記的擔保物權對擔保物是不具有追及效力的，不能對抗受讓人，這是物權公示原則和保護交易安全的基本要求，司法實踐中對此是有共識的。具體面言，建設工程承包人優先權作為法定擔保物權，雖然未經登記即生效力，但是由于我國的承包人優先權制度沒有登記公示程序，無法辦理登記手續，對建設工程的轉讓也就不具有追及效力。而第三人在受讓或購買房屋時并不負有了解開發商(發包人)是否欠付工程款的義務，也無從知曉房屋上是否有承包人優先權的存在，屬于善意第三人。如果第三人尚未辦理房屋過戶登記手續，房屋所有權仍歸開發商(發包人)所有，而該第三人又不屬于前述的“消費者”，則該第三人享有的僅是依據合同約定的普通債權，依據物權優先于債權的原則，承包人仍可以行使建設工程優先權，就該工程優先受償。如果第三人已經辦理了房屋過戶登記手續，就可以對抗承包人優先權，承包人優先權對房屋不具有追及效力，不能就該房屋優先受償。如南京市中級人民法院《關于審理涉及建設領域拖欠工程款和民工工資案件有關具體問題的指導意見》第19條第1項就規定，承包方承建的建設工程所有權已轉移，承包方向人民法院主張優先權的，人民法院不予支持。

2.建設工程優先權的追及效力與房屋買受人的預告登記

實踐中，房屋買受人雖未辦理房屋過戶登記手續，但辦理了預告登記的，是否能夠對抗承包人的建設工程優先權呢?

所謂預告登記是指為保全以將來發生不動產物權變動為目的的請求權的不動產登記。換言之，就是為了保障以未來發生不動產物權變動為內容的債權請求權能夠得到實際履行而進行的登記，其目的在于“保障將來實現物權”。《物權法》第20條第1款的規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”實務上多數觀點認為，房屋買受人在辦理了房屋預告登記手續后，其要求開發商辦理房屋過戶登記的債權請求權具有一定的準物權性質，相比于未經登記的承包人優先權應當優先得到實現。

關于預售合同備案登記的效力，法院審判部門一般認為，在物權法規定預告登記制度之前，現行的商品房預售合同備案登記可以理解為具有一定房屋預告登記的屬性，因此房屋買受人辦理了預售合同備案登記的，可以對抗承包人的建設工程優先權。執行部門對此則存在不同意見，認為預售合同備案制度，只是國家建設行政主管部門對預售商品房的一種行政管理制度，不同于預告登記制度。因此，是否進行了預售合同備案并不是預購人是否取得對抗第三人效力的標準。

3承包人對于建設工程轉讓價款是否具有優先受償的權利

這是關于建設工程優先權的物上代位效力的問題。“所謂物上代位效力是指擔保物因滅失、毀損而得受賠償金者，該賠償金成為擔保物之代替物，擔保物權人得就該代替物行使擔保物權。此因擔保物權乃在對于標的物交換價值之直接支配，故此種交換價值于現實化時，無論其原因為何，均應為擔保物權效力所及。”根據我國《物權法》第174條的規定，擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。依該規定，擔保物權人物上代位的范圍限于保險金、賠償金或者補償金，并不包括標的物轉讓的價款。但該種立法例的理由在于擔保物權人對于經公示的擔保物享有追及效力，可追及擔保物行使優先受償的權利，此足以保護物權人權利的實現，再將標的物轉讓的價款納人物上代位的范圍已無必要。但是由于我國的承包人優先權沒有登記公示制度，并不享有追及效力，可以考慮借鑒日本民法關于先取特權的規定。《日本民法典》第304條第一款關于物上代位規定：“先取特權，對債務人因其標的物變賣、租賃、滅失或毀損而應受的金錢或其他物，亦可行使。”基于此，為保護承包人建設工程優先權的實現，應當賦予承包人對于房屋轉讓的價款享有物上代位的優先權。

4.同一建設工程上存在多個建設工程優先權的沖突

建設工程因工程階段與內容的不同，可能會先后存在多個承包主體，如土建工程與裝修工程并非同一承包人所為，亦有可能因其他原因發生承包人的更替，此時多個承包人對該工程均享有優先權，其受償順序、受償比例應如何確定?

有觀點認為，建設工程優先權在性質上屬于法定擔保物權，在均無法辦理登記手續的情況下，應采“時間在先、權利在先”原則，成立在先的物權優先于成立在后的物權。也有觀點認為，修繕之承攬人抵押權與新建之承攬人抵押權發生競合時，如貫徹“時間在先、權利在先”原則，則增值部分之利益歸成立在前之抵押權人，為修繕之承攬人可能反而一無所得，其結果不盡公平，宜解釋認為修繕之承攬人抵押權優先受償。筆者認為，不同承包人的優先權應居于同一順序，在建設工程折價或拍賣后不足以清償工程欠款時，應按各自的債權比例受償。主要理由是：(1)在存在多個承包人的情況下，建設工程是由多個承包人共同出資、提供勞務完成的，多個承包人之間是平等的，在效力上不應有先后之分；(2)建設工程本身就具有階段性和連續性，不同承包人承包的工程內容不同必然導致時間上的先后，不應以時間先后確定權利的受償順序；(3)建設工程優先權成立的時間在實踐中不宜確定，按時間先后確定效力的順序容易引起混亂。(4)國外立法例可資借鑒。例如，《瑞士民法典》第840條關于順位的規定“職工及承包人的若干法定抵押權均已登記的，即使其登記日期不同，對抵押物仍有受同等清償的權利”。《日本民法典》第332條關于同一順位的先取特權的規定，就同一標的物，同一順位的先取特權有數人時，按其各債權額比例受清償。