作為建設項目的發包人且多為工程成果后續的使用者，如建設工程質量存在問題，無論從何種角度考慮，發包人均有權獨立作為原告提起民事訴訟。至于其可以向哪些人主張前述權利，圍繞爭議事項涉及的其他主體無外乎有總承包人、分包人、實際施工人，從合同關系考慮，發包人與總承包人之間簽訂有施工合同，故發包人以總承包人為被告提起訴訟，很容易理解。而發包人與其他兩類民事主體之間并不存在合同關系，從不得隨意擴張合同相對性角度出發，發包人向分包人、實際施工人直接主張權利的問題，還存在不同認識。由于實踐中存在大量的分包關系以及項目具體由實際施工人建設完成的現象，故對此問題在法律無直接規定情形下需要通過制定司法解釋予以明確。按照本條規定，總承包人、分包人、實際施工人均應對工程質量負責，出現質量問題時需承擔連帶責任，在訴訟程序上即表現為發包人可以將上述主體均作為被告提起訴訟。

發包人與相關主體之間的法律關系問題

建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。根據《民法典》第七百九十一條規定，發包人既可以與總承包人簽訂總承包合同，又可以將工程按勘察、設計、施工等類別與他人簽訂承包合同。本解釋并非適用于全部建設工程合同，只適用于建設工程施工合同糾紛案件。研究發包人有權向哪些人主張權利，需要對法律和現實生活中存在的總承包人、分包人以及實際施工人的概念和內容予以明晰。

(一)關于總承包人的問題

顧名思義，總承包合同中的承包人是總承包人。我國《建筑法》提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發包。建設工程的發包單位可以將建設工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發包給一個工程總承包單位，也可以將建設工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發包給一個總承包單位；但是，不得將應當由一個承包單位完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位。工程總承包和工程項目管理是國際通行的工程項目組織實施方式。積極推行工程項目總承包和工程項目管理，是深化我國工程建設項目組織實施方式改革，提高工程建設管理水平，保證工程質量和投資效益，規范建筑市場秩序的重要措施；是勘察、設計、施工、監理企業調整經營結構，增強綜合實力，加快與國際工程承包和管理方式接軌，適應社會主義市場經濟發展的必然要求。

(二)關于分包人的問題

《民法典》第七百九十一條第二款中規定，總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。《建筑法》第二十九條第一款中規定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。從上述法律規定可以看出，工程總承包單位可以依法進行分包并自行確定發包方式。承包人通過簽訂施工合同取得工程承包權后，經發包人同意，會把項目中的某些工作交給其他單位并另行訂立分包合同進行建設。前述與他人簽訂分包合同的承包人，相較于最初發包人而言屬于分包人，而直接與發包人訂立合同的承包人為施工總承包人。本條所稱的總承包人是指施工總承包合同的承包人，與建設工程的總承包人的內涵和范圍是不一樣的。施工分包合同是相對總承包合同而言的，是施工總承包人將所承包的建設工程中的專業工程或者勞務作業發包給其他建筑施工企業完成的活動。分包分為專業工程分包和勞務作業分包。專業工程分包是指施工總承包企業將其承包工程中的專業工程發包給專業施工企業完成的活動。勞務作業分包是指施工總承包人或者專業承包企業將其承包或者分包工程的勞務作業發包給勞務作業分包企業完成的活動。根據《建筑業企業資質管理規定》《房屋建筑和市政基礎設施工程分包管理辦法》的有關規定，建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列，并且還對專業分包和勞務分包有進一步細化規定。本條規定中的分包人既包括專業工程分包的合法分包人，也包括勞務作業分包的合法分包人，但都具有合法發包人的身份，這一點上與下文要介紹的實際施工人有所不同。

(三)關于實際施工人的問題

《民法典》中“施工人”涵蓋了建設工程施工合同的所有施工主體，包括總承包人、承包人、專業工程分包人、勞務作業的分包人。需要指出的是，《民法典》中“施工人”身份的認可是以施工合同合法有效為前提，相關規定并不適用基于非法轉包、違法分包合同關系形成的施工人。本條中“實際施工人”與總承包人、分包人是并列的，其指向的對象與狹義的總承包人、分包人概念不同，專指非法轉包和違法分包的承包人。《民法典》《建筑法》等相關規定是嚴格禁止分包單位將其承包的工程再分包的。但是實務中，并非如法律規定的那么完美，轉包、不合法的分包、施工人系借用他人資質與發包人簽訂施工合同等情形，為數眾多。這些不合法、不合規的現象，造成工程被層層轉包，幾經轉手。有些是發包人知曉并同意的，有些是發包人根本不知情的。嚴格把握合同關系和法律規定，會造成發包人在工程質量有問題時維權困難的局面。為破解這一審判難題，本條規定應運而生。為區別《民法典》規定的有合法身份的施工人，本解釋使用了“實際施工人”的表述方式。在本解釋中有幾個條款使用了“實際施工人”的概念，均是指無效合同的承包人，如轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建筑施工企業的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人，等等。

三、總承包人、分包人、實際施工人作為共同被告的法律基礎

當事人的訴訟地位很大程度上是由當事人之間的實體法律關系決定的，如在程序上列為共同被告的當事人，常常是因為他們在實體法律關系上存在共同共有、連帶責任保證、共同侵權等關系。本條規定的三類民事主體可以作為共同被告，也是由其與發包人之間的實體法律關系所決定的。

根據《民法典》第七百九十一條第一款、第二款規定，經發包人同意，總承包人可以將自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果和與其發包的承包人向發包人承擔連帶責任。同樣，《建筑法》第二十九條第二款規定，建筑工程總承包單位按照總承包合同約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。該法第五十五條規定，建筑工程實行總承包的，工程質量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應當接受總承包單位的質量管理。實務中涉及建設工程項目的，經常需要履行招投標程序。而《招標投標法》第四十八條中規定，中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體，非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包。中標人應當就分包項目向招標人負責；接受分包的人就分包項目承擔連帶責任。此外，《建設工程質量管理條例》第二十七條規定，總承包單位依法將建設工程發包給其他單位的，分包單位應當按照分包合同的約定對其分包工程的質量向總承包單位負責，總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任。建設部頒布的《房屋建筑和市政基礎設施工程分包管理辦法》也規定專業工程的發包人和勞務分包人就建設工程質量對發包人承擔連帶責任。從上述法律、行政法規、部門規章可以看出，總承包人、分包人就建設工程質量對發包人承擔連帶責任，有充分的法律依據。

總承包人和分包人就建設工程質量對發包人承擔連帶責任，有較為明確的法律依據，很好理解。那么，實際施工人為何就建設工程質量對發包人亦要承擔連帶責任?實際施工人多發生于合同無效背景之下，根據《民法典》第一百五十七條規定，民事法律行為無效后，因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還的或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。如上，合同無效應當按照過錯承擔賠償責任。《建設工程質量管理條例》第二十五條第二款規定，施工單位不得轉包或者違法分包工程。第七十八條中規定，違法分包是指下列行為：(一)總承包單位將建設工程分包給不具有相應資質條件的單位的；(二)建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；(三)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工發包給其他單位的；(四)分包單位將其承包的建設工程再分包的。本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。按照法律規定，建筑施工企業應當對工程的施工質量負責。《建筑法》第六十七條規定，承包單位有將承包的工程轉包，或者違法進行分包的違法行為，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。違法分包和轉包合同中，總承包人對簽訂轉包和違法分包合同在主觀上存在過錯，轉承包人和分包人明知違法而與總承包人訂立合同，在主觀上同樣存在過錯，應與總承包人共同對工程質量承擔過錯責任。故本條規定實際施工人應當與總承包人、發包人對工程質量承擔連帶責任是有法律依據的，也是符合法理的由于前一種情況屬于履行合法的合同，后一種情況屬于無效合同，故表述上區分為“連帶責任”和“連帶賠償責任”，主要是因為履行無效合同造成的損失，應當按照過錯原則承擔賠償責任。

由于總承包人、分包人、施工人就建設工程質量對業主承擔連帶責任，體現在程序上，分包人可以提起以總承包人、分包人、施工人為共同被告的訴訟。

【審判實踐中應注意的問題】

人民法院審理此類案件時，應當注意本條規定“實際施工人”的含義與法律規定中“施工人”內涵并不一樣。創設出“實際施工人”的概念，是為解決現實生活中大量直接負責工程項目實施的人員與發包人之間不存在合同關系或者該實施人與承包人一方所簽合同多被認定無效情形下，那些發包人遭遇質量糾紛、實際建設工程項目的人如何主張工程款特別是工人工資等實際問題，遵循立法基本精神前提下，制定出的有特定含義的表述。

另外，本條規定側重從保護當事人合法訴權角度出發，賦予當事人特別是作為發包人的原告以選擇權，其可以選擇將三類主體共同作為被告，也可以僅僅選擇其中部分主體提起訴訟。當然，如果出于為徹底查明案情、妥善解決糾紛原因，人民法院認為有必要追加原告未起訴的當事人的，也屬于本解釋應有之意。