司法實(shí)踐中，承包人為追索工程款而提起建設(shè)工程施工合同糾紛案件后，發(fā)包人通常會(huì)以工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由要求減少給付工程款的數(shù)額。對(duì)于發(fā)包人所提出的主張屬于抗辯還是反訴問題、由于一直沒有明確規(guī)定，司法實(shí)踐仍然有不同意見，為了保持裁判規(guī)則的統(tǒng)一性，本解釋對(duì)該問題再次予以明確、細(xì)化，規(guī)定了哪些情形屬于抗辯，哪些情形屬于反訴可以合并審理，便于司法實(shí)踐統(tǒng)一適用。發(fā)包人要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費(fèi)用等損失，并據(jù)此要求不付、少付、遲付所欠工程款。一方面，不少發(fā)包人提出這一主張目的是拖延訴訟，希望能夠少付、遲付工程款；另一方面，發(fā)包人的主張包含有請(qǐng)求承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費(fèi)用等損失的獨(dú)立訴訟請(qǐng)求，而非單純對(duì)支付工程價(jià)款的抗辯，因此，應(yīng)當(dāng)通過提起反訴或者另行提起訴訟解決。發(fā)包人在未提起反訴或者另訴的情況下，直接以此為由請(qǐng)求減少、遲延給付或者拒付工程價(jià)款的，不應(yīng)支持。對(duì)于該主張的性質(zhì)是抗辯還是反訴，實(shí)踐中存在較大爭(zhēng)議。考慮到抗辯和反訴制度功能設(shè)置不同，對(duì)法院訴訟程序和當(dāng)事人訴訟權(quán)利影響較大，實(shí)有區(qū)分之必要。

一、承包人已先行提起本訴

根據(jù)《民法典》第七百九十九條第一款規(guī)定，建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國(guó)家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)進(jìn)行驗(yàn)收。驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價(jià)款，并接收該建設(shè)工程。由此看出，承包人在完成符合合同約定的工程交付發(fā)包人后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)及時(shí)按約結(jié)算并支付工程款。發(fā)包人拖欠工程款，承包人有權(quán)提起訴訟主張權(quán)利。本條規(guī)定適用的前提是承包人通過訴訟形式向發(fā)包人主張工程款。

本條規(guī)定中的承包人應(yīng)作擴(kuò)大解釋，不僅指直接與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人，還包括轉(zhuǎn)包關(guān)系和違法分包的實(shí)際施工人，以及借用資質(zhì)的單位或個(gè)人。此處的承包人應(yīng)泛指有權(quán)向發(fā)包人主張工程款，同時(shí)又對(duì)發(fā)包人承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的人。司法實(shí)踐中主要包括以下三種情形：

(1)具有相應(yīng)施工承包資質(zhì)的承包人，其為合法承包人，直接與發(fā)包人簽訂合同協(xié)議書。

(2)轉(zhuǎn)包、違法分包的實(shí)際施工人。該實(shí)際施工人雖然與發(fā)包人沒有直接合同關(guān)系，但有權(quán)突破合同相對(duì)性向發(fā)包人主張權(quán)利。本解釋第四十三條第二款規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”此規(guī)定明確了實(shí)際施工人可以發(fā)包人為被告直接起訴。同時(shí)，該實(shí)際施工人還與轉(zhuǎn)包人、違法分包人一起對(duì)工程質(zhì)量損失向發(fā)包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。(3)借用資質(zhì)的單位和個(gè)人，亦稱掛靠人。在發(fā)包人明知存在借用資質(zhì)掛靠施工的情形下，借用資質(zhì)的單位和個(gè)人作為實(shí)際施工人有權(quán)向發(fā)包人主張工程欠款。同時(shí)，借用資質(zhì)的單位和個(gè)人還應(yīng)就工程質(zhì)量損失向發(fā)包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

上述情形中，發(fā)包人均有權(quán)就工程質(zhì)量提出抗辯與索賠。

二、判斷抗辯還是反訴的參考標(biāo)準(zhǔn)

反訴，是指被告向原告提出的、可以成為獨(dú)立訴訟標(biāo)的且能夠系屬于本訴審理法院的訴訟請(qǐng)求。反訴是民事訴訟中被告享有的訴訟權(quán)利，也是對(duì)抗原告訴訟請(qǐng)求，保護(hù)自己合法權(quán)益的訴訟手段，其性質(zhì)是一種獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。

關(guān)于抗辯與反訴的區(qū)別，主要集中在法律性質(zhì)、目的、提出時(shí)間、訴訟地位、法律效果、處理方式等方面。具體而言，反訴成立了一個(gè)新的訴訟法律關(guān)系，必須與本訴源于同一事實(shí)和同一法律關(guān)系，其目的是為抵消或者吞并原告的訴請(qǐng)請(qǐng)求或者使原告的訴訟請(qǐng)求失去意義；而抗辯則是被告針對(duì)原告的請(qǐng)求、事實(shí)、理由提出有利于己方的事實(shí)、證據(jù)和理由，以否定原告的主張、維護(hù)自身合法權(quán)益，也便于法院審明事實(shí)、分清是非。由此可知，反訴是一種獨(dú)立的訴，而抗辯只是被告反駁原告訴訟請(qǐng)求的一種訴訟手段、防御方法。當(dāng)然，反訴的獨(dú)立性又是相對(duì)的，不是完全的，反訴對(duì)本訴具有一定的依賴性，反訴必須以本訴的提起為前提。

就反訴與抗辯的區(qū)別而言，對(duì)當(dāng)事人影響最大的主要在于反訴案件受理費(fèi)的繳納和法院的處理方式不同。即對(duì)于反訴，被告必須交納反訴案件受理費(fèi)，法院必須依法對(duì)反訴請(qǐng)求作出明確裁判，而對(duì)于抗辯，被告不需要交納訴訟費(fèi)用，無論抗辯理由是否成立，法院都不需要對(duì)其另行作出裁判。因?yàn)椋捅桓嫣岢觥皽p少支付工程款”的主張方式而言，如果以抗辯形式提出和以反訴形式提出均能達(dá)到同樣的處理效果，則被告無疑會(huì)首選以抗辯形式提出。

司法實(shí)踐中，準(zhǔn)確判斷抗辯還是反訴的參考標(biāo)準(zhǔn)，主要包括兩方面：(1)看被告的主張是否超越原告訴訟請(qǐng)求的范圍；(2)被告對(duì)原告是否具有獨(dú)立的請(qǐng)求給付內(nèi)容，特別是后者，是被告積極主張權(quán)利的體現(xiàn)，以此作為判斷反訴的標(biāo)準(zhǔn)，更具有直觀性，簡(jiǎn)單易操作。如果被告的主張超越了原告訴訟請(qǐng)求范圍，且有獨(dú)立的請(qǐng)求給付內(nèi)容，則只能以反訴方式提出，必要時(shí)應(yīng)向被告釋明，被告堅(jiān)持不提反訴的，應(yīng)在判決中告知被告另行起訴或通過其他方式解決。如果被告的主張沒有超過原告請(qǐng)求范圍，也沒有獨(dú)立給付請(qǐng)求內(nèi)容，則可以抗辯方式提出，二者應(yīng)當(dāng)綜合考量。如原告向被告主張工程欠款，被告提出已經(jīng)超付。顯然，被告的主張雖然超過了原告的訴訟請(qǐng)求范圍，但不具有獨(dú)立的給付請(qǐng)求內(nèi)容，故只能認(rèn)定為是抗辯，該抗辯理由成立的話，法院會(huì)直接駁回原告索要工程欠款的請(qǐng)求，而不會(huì)判決原告向被告返還超付的工程款。如果被告主張要求原告返還超付的工程款，則被告的主張具有獨(dú)立的給付請(qǐng)求內(nèi)容，顯然屬于反訴，應(yīng)按反訴處理。

三、發(fā)包人的主張屬于抗辯的情形

(一)被告僅以工程質(zhì)量問題主張減少工程款

如果被告僅以質(zhì)量問題提出“減少支付工程款”主張的，應(yīng)當(dāng)屬于抗辯。

基于前述判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于被告主張“減少支付工程款”問題，顯然是被告承認(rèn)拖欠原告工程款，只是出于質(zhì)量問題而要求減少支付，即被告的主張沒有超過原告訴訟請(qǐng)求范圍，且屬同一法律關(guān)系，而減少工程價(jià)款的主張雖然有給付內(nèi)容，但實(shí)質(zhì)仍系在原告主張工程欠款基礎(chǔ)上的抵消主張，不具有新的獨(dú)立的給付內(nèi)容，故仍應(yīng)認(rèn)定為抗辯，而無需提出反訴。同理，如果被告不提出“減少工程款”，而是以工程存在質(zhì)量問題給其造成損失為由直接拒絕支付剩余工程款，同樣是抗辯而非反訴。

(二)被告提出原告在施工過程中存在偷工減料、未按圖施工等情形，要求減少工程價(jià)款的

原告要求支付工程結(jié)算價(jià)款，工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格被告提出原告在施工過程中存在偷工減料、未按圖施工等情形，說明工程質(zhì)量存在問題，要求減少應(yīng)付工程價(jià)款。此時(shí)，被告的主張不構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的訴，也沒有獨(dú)立請(qǐng)求原告向其支付的給付內(nèi)容，應(yīng)作為抗辯審理。(三)被告因原告拒絕維修工程而另行委托他人修復(fù)后，主張抵扣修復(fù)費(fèi)用的

建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，原告作為承包人有維修義務(wù)。因原告拒絕修復(fù)、被告另行委托第三人修復(fù)后才通過竣工驗(yàn)收，此時(shí)對(duì)原告主張工程結(jié)算價(jià)款的主張，被告提出在應(yīng)付原告工程價(jià)款中扣除相應(yīng)的修復(fù)費(fèi)用的主張。被告要求原告承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的主張雖可以構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的訴，但該主張未超出原告的訴訟請(qǐng)求范圍，因此，被告對(duì)該項(xiàng)主張有權(quán)以抗辯形式提出亦有權(quán)提起反訴，被告有選擇權(quán)，應(yīng)尊重被告意見。對(duì)被告選擇以抗辯形式主張扣除該筆質(zhì)量修復(fù)費(fèi)用時(shí)，法院應(yīng)作為抗辯進(jìn)行審理，不應(yīng)要求被告另行提起反訴。

四、發(fā)包人的主張屬于反訴或者另行起訴的情形

(一)發(fā)包人要求承包人支付違約金或賠償損失的

《民法典》第八百零一條規(guī)定：“因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)請(qǐng)求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”發(fā)包人主張承包人承擔(dān)違約責(zé)任或賠償損失的訴求不僅明確具體，而且該主張明顯超過了原告的訴訟請(qǐng)求范圍，并具有獨(dú)立的給付請(qǐng)求內(nèi)容，具備“訴”的全部條件，屬于獨(dú)立的訴，應(yīng)當(dāng)作為反訴處理，人民法院應(yīng)當(dāng)受理反訴，與本訴合并審理，不能允許發(fā)包人以此為由抗辯。

(二)發(fā)包人要求承包人賠償因工程質(zhì)量不符合合同約定而造成的其他財(cái)產(chǎn)或者人身?yè)p害的

發(fā)包人因建設(shè)工程質(zhì)量瑕疵造成財(cái)產(chǎn)或者人身?yè)p害而向承包人提出賠償請(qǐng)求的，該請(qǐng)求既超出原告請(qǐng)求范圍，又具有給付內(nèi)容，屬于獨(dú)立訴訟請(qǐng)求，發(fā)包人可以另行提起訴訟。因發(fā)包人的請(qǐng)求為侵權(quán)損害賠償之訴，承包人主張的工程欠款為建設(shè)工程施工合同糾紛，二者不是同一法律關(guān)系，故不能提起反訴主張權(quán)利，只能另行起訴。

(三)被告要求原告承擔(dān)返修義務(wù)或賠償損失的

原告主張被告給付工程欠款，被告提出工程存在質(zhì)量瑕疵，要求原告進(jìn)行返修或承擔(dān)損害賠償責(zé)任。此時(shí)，被告的主張已構(gòu)成了一個(gè)獨(dú)立的訴，且已超出了原告的訴訟請(qǐng)求范圍，被告此種主張應(yīng)屬提出反訴，或者另訴。

(四)原告逾期完工，被告要主張工期延誤索賠的

原告未按合同約定完工，導(dǎo)致工期拖延，產(chǎn)生工期延誤損失。被告提出要求原告賠償工期延誤損失的主張，已構(gòu)成獨(dú)立之訴，并超出了原告的訴訟請(qǐng)求范圍，應(yīng)作為反訴提出。

五、反訴與另行起訴的關(guān)系

因?yàn)榉丛V是獨(dú)立之訴，具有獨(dú)立性，本訴和反訴相互獨(dú)立。故《民事訴訟法》第一百四十條規(guī)定，原告增加訴訟請(qǐng)求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求，可以合并審理。也就是說，被告有權(quán)選擇在本訴進(jìn)行的同時(shí)提出反訴，令兩訴同案同步進(jìn)行，也可以選擇在本訴之外另行啟動(dòng)一個(gè)訴(另行起訴)，分別進(jìn)行審理。可見，反訴與另行起訴并不會(huì)對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利產(chǎn)生不同的實(shí)質(zhì)性影響。唯一有影響是預(yù)繳的案件受理費(fèi)。如果是另行起訴，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴訟標(biāo)的全額交納案件受理費(fèi)，如果是反訴，則是減半交納案件受理費(fèi)。從此角度考慮，司法實(shí)踐中，當(dāng)事人當(dāng)然希望提起反訴。因本訴與反訴的同時(shí)審理，也會(huì)導(dǎo)致審判的復(fù)雜性與難度增大，極有可能造成訴訟拖延，最終致使法官的結(jié)案率變低。所以，有限制反訴的現(xiàn)象，應(yīng)極力避免這種情況的出現(xiàn)。

需要注意的是，本條規(guī)定發(fā)包人提起反訴的，人民法院“可以合并審理”，是與《民事訴訟法》第一百四十條的立法條文保持一致但并非是可以合并審理，也可以不合并審理。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第二百三十二條規(guī)定，被告提出反訴，可以合并審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理。也就是說當(dāng)事人提起反訴符合受理?xiàng)l件的，應(yīng)當(dāng)與本訴合并審理，而不能告知當(dāng)事人另行起訴。

雙方合同的約定直接結(jié)算抵扣，也可以在本訴中一并處理，將被告的該主張視為抗辯，無須再提起反訴。

二、一審認(rèn)為是反訴，二審認(rèn)為是抗辯，或者一審認(rèn)為是抗辯，二審認(rèn)為是反訴的，應(yīng)如何處理

對(duì)于被告的主張是屬于反訴還是抗辯問題，不僅當(dāng)事人之間有爭(zhēng)議，一、二審法院之間可能也會(huì)觀點(diǎn)不一，存在分歧。

如果一審認(rèn)為是反訴，二審認(rèn)為是抗辯的，則由于一審按照反訴處理，必然會(huì)收取反訴的訴訟費(fèi)用，并對(duì)反訴請(qǐng)求進(jìn)行認(rèn)定和裁判(支持或者駁回該反訴請(qǐng)求)。此時(shí)，二審如果認(rèn)為是抗辯的，則有可能存在兩種處理結(jié)果：如果抗辯理由成立，則有可能會(huì)與反訴理由相同，此時(shí)，二審法院很可能會(huì)考慮到訴累和司法資源有限等問題，維持一審的裁判結(jié)果。當(dāng)然，二審法院也有可能進(jìn)行改判。如果抗辯理由與反訴理由不一致，一般認(rèn)為一審反訴不成立，則二審會(huì)發(fā)回重審或者改判，駁回反訴請(qǐng)求。

如果一審認(rèn)為是抗辯，二審認(rèn)為是反訴的，則處理方式較為簡(jiǎn)單：第一種處理方式，因?yàn)槎彿ㄔ赫J(rèn)為被告主張屬于反訴，即相當(dāng)于二審程序中增加了反訴的請(qǐng)求。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第三百二十八條的規(guī)定，“在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請(qǐng)求或者反訴進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴”，二審法院可以就反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。當(dāng)然，如果二審法院將案件發(fā)回重審，則被告可以在重審一審中提起反訴。具體法律依據(jù)為《民事訴訟法》第一百四十條的規(guī)定：“原告增加訴訟請(qǐng)求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求，可以合并審理”；《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第二百五十一條規(guī)定：“二審裁定撤銷一審判決發(fā)回重審的案件，當(dāng)事人申請(qǐng)變更、增加訴訟請(qǐng)求或者提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求的，依照《民事訴訟法》第一百四十條規(guī)定處理。”

三、反訴不予受理，能否僅在“本院認(rèn)為”的說理部分中駁回

司法實(shí)踐中，除非法院要求當(dāng)事人以反訴的形式主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)予以立案，否則，如果當(dāng)事人自己主動(dòng)提起反訴，則法院在立案審查時(shí)，有可能不予受理。此時(shí)，法院只能按照本訴處理(判決)，并對(duì)不予受理反訴在“本院認(rèn)為”說理部分予以駁回。如果提起反訴一方當(dāng)事人就一審不予受理反訴不服而提起上訴，則二審有可能認(rèn)定一審對(duì)此處理屬于違反法定程序。因?yàn)楦鶕?jù)《民事訴訟法》第一百五十四條的規(guī)定“裁定適用于下列范圍：(一)不予受理…”法院不予受理反訴，應(yīng)當(dāng)以裁定形式作出處理，而不應(yīng)當(dāng)在“本院認(rèn)為”說理部分予以駁回。